◆ Ｈ２３.０１.２８ 東京高裁判決 平成１８年（行コ）第２４５号 日の丸・君が代強制反対・予防訴訟（各国歌斉唱義務不存在確認等請求控訴事件）

原審　東京地方裁判所平成１６年（行ウ）第５０号［以下「甲事件」という。］，平成１６年（行ウ）第２２３号［以下「乙事件」という。］，平成１６年（行ウ）第４９６号［以下「丙事件」という。］，平成１７年（行ウ）第２３５号［以下「丁事件」という。］平成１８年９月２６日判決
口頭弁論終結の日　平成２２年１０月２６日

　　　　判　　　決

当事者
控訴人　別紙当事者目録（控訴人ら）の記載のとおり
被控訴人　別紙当事者目録Ａ，Ｂ，Ｃの記載（以下，併せては「被控訴人ら」といい，個別には順次「目録Ａの被控訴人」，「目録Ｂの被控訴人」，「目録Ｃの被控訴人」という。）及び被控訴人ら訴訟代理人目録記載のとおり

　　　　主　　　文

１　原判決を取り消す。
２　目録Ａ及び目録Ｃの被控訴人らの本件公的義務不存在確認請求に係る訴え及び本件差止請求に係る訴えをいずれも却下する。
３　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。

　　　　事実及び理由

第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　（主位的）被控訴人らの控訴人東京都教育委員会及び控訴人東京都（代表者兼処分行政庁東京都教育委員会）に対する訴えをいずれも却下する。
　（予備的）被控訴人らの控訴人東京都教育委員会及び控訴人東京都（代表者兼処分行政庁東京都教育委員会）に対する請求をいずれも棄却する。
３　被控訴人らの控訴人東京都（代表者知事）に対する請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
５　仮執行免脱宣言

第２　事案の概要
　本件は甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件からなり，その事案の概要は，次のとおりである。
　東京都立高等学校及び東京都立盲・ろう・養護学校（以下，これらを併せて「都立学校」という。）に勤務する教職員ら又は勤務していた教職員らは，控訴人東京都教育委員会（東京都教育委員会は，このように控訴人の立場のほかに，控訴人東京都の代表者兼処分行政庁の立場の場合がある。以下，単に「都教委」という。）を相手に，甲事件を平成１６年１月３０日に提訴し，乙事件を平成１６年５月２７日に提訴し，丙事件を平成１６年１１月１９日に提訴した。その請求は，都教委に対する訴えについては，無名抗告訴訟として，勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務のないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏義務のないことを確認するという公的義務不存在確認請求，並びに無名抗告訴訟として，勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立しないこと及び国歌を斉唱しないことを理由として，いかなる処分もしてはならないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏をしないことを理由として，いかなる処分もしてはならないことを求める予防的不作為請求である。
　また，都立学校に勤務する教職員ら又は勤務していた教職員らは，被控訴人東京都（都教委を代表者兼処分行政庁とする。）を相手に，丁事件を平成１７年５月２７日に提訴した。その請求は，無名抗告訴訟として，勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務のないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏義務のないことを確認するという公的義務不存在確認請求，並びに法定抗告訴訟として，差止訴訟（平成１６年法律第８４号による改正によって行政事件訴訟法３条７項が新設されたが，その訴えである。）であり，会場の指定された席で国旗に向かって起立しないこと及び国歌を斉唱しないことを理由として，いかなる処分もしてはならないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏をしないことを理由として，いかなる処分もしてはならないことを求めるものである。そして，甲事件ないし丁事件には，被控訴人東京都（都知事を代表者とする。）を相手とする国家賠償法１条１項に基づく慰謝料請求訴訟（附帯請求としての遅延損害金請求訴訟）が関連請求として併合提起されている。
　その請求原因は，都教委の平成１５年１０月２３日付け「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）が，憲法１９条，２０条，２６条等に違反し無効であり，また思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由等を侵害し違法であるというものである（本件通達発出後の校長の後記本件職務命令に対する固有の瑕疵を主張するものではない。）。
　原審は，甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件における無名抗告訴訟としての公的義務不存在確認請求につき，�@「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務のないことを確認する。」，及び�A「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏義務のないことを確認する。」という限度で認容し，甲事件，乙事件及び丙事件における無名抗告訴訟としての予防的不作為請求並びに丁事件における平成１６年法律第８４号による改正によって新設された行政事件訴訟法３条７項の抗告訴訟としての差止請求につき，�B「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立しないこと及び国歌を斉唱しないことを理由として，いかなる処分もしてはならない。」，及び�C「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏をしないことを理由として，いかなる処分もしてはならない。」との限度で認容し，さらに，�D国家賠償法１条１項に基づき慰謝料３万円の賠償請求及び不法行為の日（平成１５年１０月２３日）からの民法所定の割合による遅延損害金請求を全部認容した。これに対し，控訴人らが控訴した。
　ところで，被控訴人らは，甲事件，乙事件及び丙事件における無名抗告訴訟としての予防的不作為請求は，平成１６年法律第８４号による改正によって新設された行政事件訴訟法３条７項の抗告訴訟としての差止訴訟として係属していると主張するところ，同主張のとおり，同法附則２条の規定によって係属中の甲事件，乙事件及び丙事件における無名抗告訴訟としての予防的不作為請求は，同施行後には同法３条７項の差止訴訟として係属していると解するのが相当である（もっとも，無名抗告訴訟としての予防的不作為請求は，行政庁を相手として提訴されたが，被告適格は，同法附則３条により「なお従前の例による」ので，提訴時のままである。）。
　ところで，控訴提起時点で被控訴人となっていた者のうち，退職者（市教職員への異動者，再雇用者を含む。）は，上記行政事件の訴えを取り下げ，死亡者は，すべての訴えを取り下げた。そこで，現時点での被控訴人らは，目録Ａの被控訴人らすなわち現在都立学校の音楽科担当を除く教職員である者，目録Ｂの被控訴人らすなわち都立学校を退職した者（再雇用者及び市教職員を含む。），及び目録Ｃの被控訴人らすなわち現在都立学校の音楽科担当の教職員である。
　そうすると，当審における審判の対象は，甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件における無名抗告訴訟としての公的義務不存在確認請求の当否，すなわち目録Ａの被控訴人らにつき，原審認容部分�@，及び目録Ｃの被控訴人らにつき，原審認容部分�@，�Aの当否，並びに甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件における抗告訴訟としての差止請求の当否，すなわち目録Ａの被控訴人らにつき，原審認容部分�B（同被控訴人らは，そこでいう「いかなる処分」とは地方公務員法２９条１項の懲戒処分のことと釈明する。）及び目録Ｃの被控訴人らにつき原審認容部分�B，�Cの当否（同被控訴人らは，そこでいう「いかなる処分」とは同項の懲戒処分のことと釈明する。），それに加え本件通達の違法による国家賠償法１条１項に基づく請求（附帯請求を含む。）の当否，すなわち被控訴人らにつき，原審認容部分�Dの当否となる。
１　関係法令等
（１）　憲法
１５条２項　すべて公務員は，全体の奉仕者であつて，一部の奉仕者ではない。
１９条　思想及び良心の自由は，これを侵してはならない。
２０条１項　信教の自由は，何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も，国から特権を受け，又は政治上の権力を行使してはならない。
２項　何人も，宗教上の行為，祝典，儀式又は行事に参加することを強制されない。
２３条　学問の自由は，これを保障する。
２６条１項　すべて国民は，法律の定めるところにより，その能力に応じて，ひとしく教育を受ける権利を有する。
２項　すべて国民は，法律の定めるところにより，その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は，これを無償とする。
（２）　国旗及び国歌に関する法律
１条１項　国旗は，日章旗とする。
２項　日章旗の制式は，別記第一のとおりとする。
２条１項　国歌は，君が代とする。
２項　君が代の歌詞及び楽曲は，別記第二のとおりとする。
（３）　地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）
２条　都道府県，市（特別区を含む。以下同じ。）町村及び第２３条に規定する事務の全部又は一部を処理する地方公共団体の組合に教育委員会を置く。
１６条１項　教育委員会に，教育長を置く。
１７条１項　教育長は，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどる。
１８条１項　教育委員会の権限に属する事務を処理させるため，教育委員会に事務局を置く。
２０条１項　教育長は，第１７条に規定するもののほか，事務局の事務を統括し，所属の職員を指揮監督する。
２３条　教育委員会は，当該地方公共団体が処理する教育に関する事務で，次に掲げるものを管理し，及び執行する。
１号　教育委員会の所管に属する第３０条に規定する学校その他の教育機関（以下「学校その他の教育機関」という。）の設置，管理及び廃止に関すること。
３号　教育委員会及び学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関すること。
５号　学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関すること。
４８条２項　前項の指導，助言又は援助を例示すると，おおむね次のとおりである。
２号　学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導，職業指導，教科書その他の教材の取扱いその他学校運営に関し指導及び助言を与えること。
（４）　地方公務員法
２９条１項　職員が次の各号の一該当する場合においては，これに対し懲戒処分として戒告，減給，停職又は免職の処分をすることができる。
１号　この法律若しくは第５７条に規定する特例を定めた法律又はこれに基く条例，地方公共団体の規則若しくは地方公共団体の機関の定める規程に違反した場合
２号　職務上の義務に違反し，又は職務を怠つた場合
３号　全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合
３０条　すべて職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，且つ，職務の遂行に当つては，全力を挙げてこれに専念しなければならない。
３２条　職員は，その職務を遂行するに当つて，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
（５）　教育基本法（昭和２２年法律第２５号。以下「旧教基法」という。）
６条１項　法律に定める学校は，公の性質をもつものであつて，国又は地方公共団体の外，法律に定める法人のみが，これを設置することができる。
２項　法律に定める学校の教員は，全体の奉仕者であつて，自己の使命を自覚し，その職責の遂行に努めなければならない。このためには，教員の身分は，尊重され，その待遇の適正が，期せられなければならない。
１０条１項　教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。
２項　教育行政は，この自覚のもとに，教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行わなければならない。
（６）　教育基本法（平成１８年法律第１２０号。以下「新教基法」という。）
１６条１項　教育は，不当な支配に服することなく，この法律及び他の法律の定めるところにより行われるべきものであり，教育行政は，国と地方公共団体との適切な役割分担及び相互の協力の下，公正かつ適正に行われなければならない。
２項　国は，全国的な教育の機会均等と教育水準の維持向上を図るため，教育に関する施策を総合的に策定し，実施しなければならない。
３項　地方公共団体は，その地域における教育の振興を図るため，その実情に応じた教育に関する施策を策定し，実施しなければならない。
４項　国及び地方公共団体は，教育が円滑かつ継続的に実施されるよう，必要な財政上の措置を講じなければならない。
（７）　学校教育法（平成１９年法律第９６号改正前のもの）
２８条３項　校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督する。
６項　教諭は，児童の教育をつかさどる。
４１条　高等学校は，中学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて，高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とする。
４２条　高等学校における教育については，前条の目的を実現するために，次の各号のに掲げる目標の達成に努めなければならない。
１号　中学校における教育の成果をさらに発展拡充させて，国家及び社会の有為な形成者として必要な資質を養うこと。
２号　社会において果たさなければならない使命の自覚に基き，個性に応じて将来の進路を決定させ，一般的な教養を高め，専門的な技能に習熟させること。
３号　社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること。
４３条　高等学校の学科及び教科に関する事項は，前２条の規定に従い，文部科学大臣が，これを定める。
（８）　学校教育法施行規則
５７条の２（平成１９　年文部科学省令第４０　号改正前のもの）
高等学校の教育課程については，この章に定めるもののほか，教育課程の基準として文部科学大臣が別に公示する高等学校学習指導要領によるものとする。
７３条の１０（平成１９　年文部科学省令第５　号による改正前のもの）
盲学校，聾学校及び養護学校の教育課程については，この章に定めるもののほか，教育課程の基準として文部科学大臣が別に公示する盲学校，聾学校及び養護学校幼稚部教育要領，盲学校，聾学校及び養護学校小学部・中学部学習指導要領及び盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領によるものとする。
（９）　高等学校学習指導要領（平成元年３月１５日文部省告示第２６号。以下「新高等学校学習指導要領」という。）
第３章第３の３　入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする（以下「国旗・国歌条項」という。）
（ｌ０）　盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領（平成元年１０月２４日文部省告示第１５９号。以下「新養護学校高等部学習指導要領」といい，新高等学校学習指導要領と併せて「新学習指導要領」という。）
第４章　特別活動の指導計画の作成と内容取扱いについては，高等学校学習指導要領第３章に示すものに準ずるものとする。
（ｌ１）　市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）
１８条１項　すべての者は，思想，良心及び宗教の自由についての権利を有する。この権利には，自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由並びに，単独で又は他の者と共同して及び公に又は私的に，礼拝，儀式，行事及び教導によってその宗教又は信念を表明する自由を含む。
２項　何人も，自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制を受けない。
（１２）　児童の権利に関する条約
６条１項　締約国は，すべての児童が生命に対する固有の権利を有することを認める。
２項　締約国は，児童の生存及び発達を可能な最大限の範囲において確保する。
１２条１項　締約国は，自己の意見を形成する能力のある児童がその児童に影響を及ぼすすべての事項について自由に自己の意見を表明する権利を確保する。この場合において，児童の意見は，その児童の年齢及び成熟度に従って相応に考慮されるものとする。
１３条１項　児童は，表現の自由についての権利を有する。この権利には，口頭，手書き若しくは印刷，芸術の形態又は自ら選択する他の方法により，国境とのかかわりなく，あらゆる種類の情報及び考えを求め，受け及び伝える自由を含む。
１４条１項　締約国は，思想，良心及び宗教の自由についての児童の権利を尊重する。
２８条２項　締約国は，学校の規律が児童の人間の尊厳に適合する方法で及びこの条約に従って運用されることを確保するためのすべての適当な措置をとる。
２９条１項　締約国は，児童の教育が次のことを指向すべきことに同意する。
（ａ）　児童の人格，才能並びに精神的及び身体的な能力をその可能な最大限度まで発達させること。
（ｂ）　人権及び基本的自由並びに国際連合憲章にうたう原則の尊重を育成すること。
（ｃ）　児童の父母，児童の文化的同一性，言語及び価値観，児童の居住国及び出身国の国民的価値観並びに自己の文明と異なる文明に対する尊重を育成すること。
（ｄ）　すべての人民の間の，種族的，国民的及び宗教的集団の間の並びに原住民である者の間の理解，平和，寛容，両性の平等及び友好の精神に従い，自由な社会における責任ある生活のために児童に準備させること。
（ｅ）　自然環境の尊重を育成すること。

２　争いのない事実
（１）　当事者
ア　被控訴人ら
　被控訴人らは，現在，都立学校の音楽科担当を除く教職員である目録Ａの者，都立学校を退職した目録Ｂの者（市教職員への異動者，再雇用者を含む。），及び音楽科担当の教職員である目録Ｃの者である。
イ　控訴人ら
　控訴人東京都は，地方自治法１８０条の５第１項第１号，１８０条の８，地教行法２条に基づき，都教委を設置している。都教委は，同法２３条３号に基づき，都立学校の教職員について，任免その他の人事に関する権限を有する行政庁であり，被控訴人らに対する処分権者である。また，都教委は，地教行法２３条１号，５号に基づき，都立学校の設置，管理及び廃止，学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関する事項を管理及び執行する権限を有している。なお，都教委は，その権限に属するすべての事務を教育長が統括し，事務局として東京都教育庁を設置している（同法１６条１項，１７条１項，１８条１項，２０条１項）。
（２）　本件通達及び本件職務命令
ア　本件通達
　都教委の教育長横山洋吉（以下「横山教育長」という。）は，平成１５年１０月２３日，都立学校の校長に対し，地教行法２３条５号，１７条１項に基づき，別紙１記載の内容の本件通達を発出し，都立学校における入学式，卒業式等については，学習指導要領（新高等学校学習指導要領が平成１１年３月２９日文部省告示第５８号により，また新養護学校高等部学習指導要領が平成１１年３月２９日文部省告示第６２号により改訂されて現行のものとなったが，国旗・国歌条項に変更はなかった。以下，改訂後の両学習指導要領を併せて「現行学習指導要領」という。）に基づき，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」（以下「本件実施指針」という。）のとおり適正に実施することなどを通知した。
イ　本件職務命令
　都立学校の校長は，本件通達に基づき，同通達発出後に行われた入学式，卒業式等の実施に際し，その都度，教職員に対し，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命じ，音楽科担当の教職員に対し，国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを命じたく以下「本件職務命令」という。）。
（３）　事実経過
（本件通達発出まで）
ア　新学習指導要領前の高等学校学習指導要領では，特別活動における国旗・国歌の指導について，［国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましいこと。」とされていた。
イ　文部省（文部省は，中央省庁等改革基本法に基づく中央省庁の再編に伴い，平成１３年１月６日文部省から文部科学省となった。以下「文部省」という。）は，昭和６０年８月２８日付けで「公立小・中・高等学校における特別活動の実施状況に関する調査について（通知）」を発出し，「入学式及び卒業式において，国旗の掲揚や国歌の斉唱を行わない学校があるので，その適切な取り扱いにういて徹底すること。」とした。
ウ　都教委は，平成元年２月１０日付けで「学年末・学年始めの生活指導について（通知）」を発出し，「国旗，国歌については，従来から示してきたように，学習指導要領の特別活動「指導計画の作成と内容の取扱い」に即して取扱うものとする。」とした。
エ　平成元年３月１５日及び平成元年１０月２４日，新学習指導要領が告示され，特別活動において，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められた。
オ　東京都教育庁の指導部は，平成２年２月３日付け「新学習指導要領の移行措置について−入学式，卒業式における国旗・国歌の扱い−」を作成し，「各学校の入学式，卒業式などにおける国旗掲揚，国歌の斉唱指導が，平成２年度から新学習指導要領に即して行われるよう，区市町村教育委員会並びに都立学校長に対して指導する。」こととした。また，指導上の要点として「国旗を掲揚し，国歌を斉唱するよう指導するに当たっては，校長を中心として，教職員の共通理解の下に協力して実施するようにするが，共通理解が得られず実施が困難な状況においては，学習指導要領の法的根拠を示し，校長の責任により実施すること。」とした。
カ　都教委は，平成２年２月２０日付けで「学年末・学年始めの生活指導について通知）」を発出し，「平成元年度の卒業式における国旗及び国歌の取扱いについては，新学習指導要領に明示された趣旨を踏まえ，一層適切に行うようにする。平成２年度の入学式における国旗及び国歌の取扱いについては，新学習指導要領に則して行う。」とした。
キ　都教委は，平成６年１月１８日付けで「入学式や卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通知）」を発出し，「児童・生徒が，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，学校教育において，国際社会における日本人としての自覚を培うとともに，国旗及び国歌に対する正しい認識をもたせ，尊重する態度を養うことが極めて大切であります。」として，「新学習指導要領に基づき，遺漏のないよう実施願います。」と通知した。
ク　文部大臣は，平成６年１０月の衆議院予算委員会の質疑において，「（ｌ）学習指導要領は，学校教育法の規定に基づいて，各学校における教育課程の基準として文部省告示で定められたものであり，各学校においては，この基準に基づいて教育課程を編成しなければならないものである。（２）学習指導要領においては，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」とされており，したがって，校長教員は，これに基づいて児童生徒を指導するものである。（３）このことは，児童生徒の内心まで立ち入って強制しようとする趣旨のものではなく，あくまでも教育指導上の課題として指導を進めていくことが必要である。」，「この内容は，これまでの国旗・国歌に関する文部省の指導方針と相違するものではなく，文部省としては，各学校において，学習指導要領に基づき国旗・国歌に関する指導が適切に行われるよう，従来通り指導してまいります。」と指導指針の内容を示した。
ケ　都教委は，「都民の期待に応えるため，都立高校の課題に対応し，今後の展望を明らかにする都立高校改革の総合的な計画」として，平成９年９月に「都立高校改革推進計画」を策定した。
コ　文部省は，平成１０年春，全国の公立小・中・高等学校の平成９年度卒業式及び平成１０年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を行い，平成１０年１０月１５日付けで「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査についてく通知）」を発出し，「平成７年春の調査に比べて全体としては実施率が上昇しているものの，・・・一部の都道府県において依然として実施率が低い状況があります。」として，「学習指導要領に基づき，国旗及び国歌に関する指導が適切に行われるよう，改めて指導の徹底をお願いします。」と通知した。それによれば，都立高校（全日制）の国旗掲揚率は，平成９年度卒業式が８４．０％，平成１０年度入学式が８５．０％であり，いずれも全国最低であり，その国歌斉唱率は，平成９年度卒業式が３．９％で全国最低，平成１０年度入学式が３．４％で三重県の１．６％に次ぐ低い実施率であった。
サ　東京都教育庁は，指導部長名にて都立高等学校長等宛に，平成１０年１１月９日けで「公立小，中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（通知）」を発出し，前記調査結果を通知するとともに，「学習指導要領に基づき，国旗及び国歌斉唱に関する指導が適切に行われるよう，指導の徹底方をお願いします。」と通知した。さらに，東京都教育庁は，指導部長名にて都立高等学校長宛に，平成１０年１１月２０日付けで「入学式及び卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の徹底について（通知）」を発出し，「学習指導要領及び別紙の「実施指針」に基づき，国旗掲揚及び国歌斉唱に関ずる指導が適切に行われるよう，改めて指導の徹底をお願いします。」と通知した。
　別紙「実施指針」（平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号）は，以下のとおりである。
「都立高等学校における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１　国旗の掲揚について
　入学式や卒業式などにおける国旗の取扱いは，次のとおりとする。なお，都旗を併せて掲揚することが望ましい。
（１）　国旗の掲揚場所等
ア　式典会場の正面に掲げる。
イ　屋外における掲揚については，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が生徒，保護者，その他来校者に十分に認知できる場所に掲揚する。
（２）国旗を掲揚する時間
　式典当日の生徒の始業時刻から終業時刻までとする。
２　国歌の斉唱について
　入学式や卒業式などにおける国歌の取扱いは，次のとおりとする。
（１）式次第に「国歌斉唱」を記載する。
（２）式典の司会者が「国歌斉唱」と発声する。」
シ　文部省は，平成１１年３月，従前の新学習指導要領を改訂し，現行学習指導要領を告示した。この改訂では，特別活動において配慮する事項の中の国旗・国歌条項に変更はなかった。また，文部省は，平成１１年春，全国の公立小・中・高等学校の平成１０年度卒業式及び平成１１　年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を行った。なお，平成１１年，国旗及び国歌に関する法律が成立し，同年８月１３日に公布施行された。そこで，文部省は，平成１１年９月１７日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，調査結果として，「全体としては実施率が上昇していますが，一部の都道府県及び指定都市において依然として実施率が低い状況にあります。」と知らせるほかに，国旗及び国歌に関する法律は，「長年の慣行により，国民の間に国旗及び国歌として定着していた「日章旗」及び「君が代」について，成文法でその根拠を定めたものです。」，「この法律の制定を機に，国旗及び国歌に対する正しい理解が一層促進されることをお願いします。」と通知した。同通知によれば，都立高校の国旗掲揚率は，平成１０年度卒業式が９２．３％，平成１１年度入学式が９５．０％であり，入学式についてみれば三重県（９１．９％），奈良県（９３．３％）に次ぐ低い実施率であり，その国歌斉唱率は，平成１０年度卒業式が７．２％，平成１１年度入学式が５．９％であり，入学式についてみれば三重県の３．２％に次ぐ低い実施率であり，全国平均８５．２％を大きく下回るものであった。
ス　東京都教育庁は，指導部長名にて都立学校長等に宛て，前記文部省の通知を受けて，平成１１年１０月１日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，「各学校における国旗及び国歌の指導が，一層適切に行われますよう，指導の徹底をお願いします。」と通知した。
セ　都教委は，東京都教育庁が平成１１年６月２３日に都立学校の卒業式・入学式における国旗掲揚，国歌斉唱に伴う様々な問題への対応や校長に対する支援等を図るために設置した教育庁次長を本部長とする「卒業式・入学式対策本部」で行われた協議を踏まえて，同年１０月１９日付けで別紙２記載の内容の「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」を発出し，現行学習指導要領及び前記実施指針（平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号）に基づき，入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導を実施するよう命じた。
ソ　東京都教育庁の指導部高等学校教育指導課及び同部心身障害教育指導課は，平成１２年１月，上記通達の趣旨を徹底するため，都立学校の全教職員に向けたリーフレットを作成し，これを配付した。このうち東京都教育庁の指導部高等学校教育指導課が作成したリーフレットは，都立高等学校向けのもので，高等学校学習指導要領解説「特別活動編」の抜粋，上記通達，全国の公立高等学校の卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況の推移を掲載するとともに，資料として，平成１１年３月開催の卒業式において混乱が生じた都立高等学校の保護者有志から同学校の教職員に宛てた抗議の手紙，国旗・国歌に対する世論調査の結果等が掲載されていた。また，東京都教育庁の指導部心身障害教育指導課が作成したリーフレットは，都立盲・ろう・養護学校向けのもので，同学校の特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領に示すものに準じるとして，同解説「特別活動編」の抜粋，上記通達等が掲載されていた。
タ　文部省は，全国の公立小・中・高等学校の平成１２年度卒業式及び平成１３年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を行い，平成１３年５月２５日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，全体として実施率が上昇しているが，「全校実施が達成されていない都道府県及び指定都市教育委員会にあっては，域内の全ての学校において卒業式及び入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱が実施されるよう指導の徹底をお願いします。」，「引き続き，各学校において，学習指導要領に基づく国旗及び国歌に関する指導が一層適切に行われるように指導をお願いします。」と通知した。それによれば，都立高校（全日制）の国旗掲揚率及び国歌斉唱率は，平成１２年度卒業式及び同１３年度入学式のいずれも１００％であった。
チ　東京都教育庁は，指導部長名にて都立学校長等に宛て，平成１３年６月１２日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知」）」を発出し，「今後とも，各学校における国旗及び国歌の指導が一層適切に行われますよう指導の徹底をお願いします。」と通知した。
ツ　文部省は，平成１５年３月５日付けで［公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する取扱いについて（照会）」を発出し，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を各都道府県教育委員会教育長及び各指定都市教育委員会教育長に宛て依頼した。
テ　上記調査依頼を受けて，東京都教育庁は，指導部長名にて区市町村教育委員会教育長に宛て，平成１５年３月６日付けで「公立小・中学校及び都立学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（依頼）」を発出し，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を区市町村教育委員会教育長に宛て依頼した。その際，国旗掲揚，国歌斉唱の実施状況について，式典会場内か会場外か，会場内の場合に正面壇上掲揚か三脚か，式次第に国歌斉唱と記載されているかなどという項目を付け加え，質問紙による調査を依頼した。
ト　東京都教育庁の指導部長は，その報告等を受け，平成１５年５月２２日の都教委平成１５年第９回定例会において，�@　平成１４年度卒業式をフロア形式で実施した都立高等学校が４校，都立盲・ろう・養護学校が７校あったが、平成１５年度入学式では都立高等学校で１校，都立盲・ろう・養護学校で４校に減ったこと，�A　国歌は全校で斉唱したが，式次第に国歌斉唱と記載しなかった都立高校が平成１４年度卒業式では３校，平成１５年度入学式では１校あることなどを報告し，「卒業式，入学式が学習指導要領に基づいて適正に実施されるよう，今後とも指導を継続してまいりたいと考えています。」と述べた。
ナ　東京都教育庁は，平成１５年６月２５日施行の「都立学校等卒業式・入学式対策本部設置要項」に基づき，「都立学校等における卒業式及び入学式が，学習指導要領に基づき，より適正に実施されるために，都立学校等卒業式・入学式対策本部（以下「本件対策本部」という。）を設置」し，本件対策本部に幹事会を置いた。
ニ　平成１５年７月９日，第１回本件対策本部及び第１回幹事会の会合がそれぞれ開催された。そこでは，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における現状と課題が報告され，卒業式及び入学式の適正実施に向けた基本方針とそれを受けた検討課題とその日程が検討された。また，同年１０月１日，第２回本件対策本部及び第３回幹事会の会合がそれぞれ開催された。そこでは，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱等の指導についてと適正実施に向けての今後の対応が検討された。さらに，同月１７日，第３回本件対策本部の会合が開催され，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について検討された。
ヌ　横山教育長は，平成１５年７月２日開催の東京都議会本会議において，東京都議会議員土屋敬之（以下「土屋都議」という。）の質問に対し，次のとおり答弁した。
土屋都議：「国歌斉唱時に，内心の自由があるからと事前に説明する必要はないと思いますが，都教委の見解を伺いたい。また，今後こうした行為に関してどのように対応するのでしようか。また，国歌斉唱時に起立もしない教職員がいまだに存在することについて，見解を求めます。」
横山教育長：「国歌斉唱時に関し内心の自由を説明することについてでございますが，卒業式や入学式等におきましては，学習指導要領に示された意義を踏まえまして，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう児童生徒に対して指導しなければならないものでございます。卒業式や入学式等は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活の展開への動機づけを行うための儀式的行事でございまして，国歌斉唱に当たって，司会者が教員（「児童生徒」の言い間違え。）に対し内心の自由について説明することは，極めて不適切であると考えております。今後，都教育委員会は，学習指導要領に基づく卒業式，入学式等の適正実施に向けて，新たな実施指針を策定し，各学校及び区市町村教育委員会を指導してまいります。」，「国歌斉唱時に教職員が起立しないことについてでございますが，卒業式，入学式において，児童生徒に我が国の国旗，国歌の意義を理解させ，これを尊重する態度を育成すべき教員が，国歌斉唱時に起立しないということは，あってはならないことでございます。都教育委員会は，今後，卒業式，入学式における国歌斉唱の指導を適正に実施するよう，各学校や区市町村教育委員会を強く指導してまいります。」
ネ　東京都教育庁の指導部長は，平成１５年１０月２３日の都教委第１７回定例会において，本件対策本部における検討方針を本件通達案として取りまとめたとして，その内容を報告した。
（本件通達の発出以降）
ア　都教委は，平成１５年１０月２３日付けで本件通達（職務命令の性質を有する。）を発出した。
イ　都教委は，平成１５年１０月２３日，「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催し，横山教育長，東京都教育庁の指導部長近藤精一（以下「近藤指導部長」という。）及び人事部長臼井勇（以下「臼井人事部長」という。）が出席した。
ウ　校長は，学校教育法（平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの）５１条及び７６条によって準用される２８条３項に基づき，教育課程の編成を含む学校の管理運営上必要な事項をつかさどるとされており，所属教職員に対し校務を分担させるとともに，校務の処理について職務命令を発することができる。本件通達発出後，都立足立西高等学校の平成１５年１０月３１日実施の創立３０周年記念式典をはじめ各都立学校の周年行事に先立ち，各校長から各教職員に対し，職務命令書に基づいて個別に，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することなどの別紙３．記載のような職務命令が発令された。
エ　都立学校では，本件通達に基づき，平成１６年３月実施の卒業式及び同年４月実施の入学式において，各校長から各教職員に対し，入学式，卒業式において，国歌斉唱の際，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，また国歌斉唱時にピアノ伴奏をするよう口頭及び別紙４記載のような職務命令書による本件職務命令が事前に発令された（ただし，このうち都立西高等学校，同新宿高等学校では口頭による職務命令のみが発令された。）。
オ　横山教育長は，平成１６年３月１６日開催の東京都議会予算特別委員会において，土屋都議の質問に対し，次のとおり，答弁した。
土屋都議：「卒業式などでクラスの大半が国歌を歌えない，歌わない状態であった場合，教師の指導力に不足があるか，あるいは教師による誘導的な指導が行われていたかということになると思いますが，いかがでしようか。」
横山教育長：「学習指導要領に基づきまして国歌の指導が適切に行われていれば，歌えない，あるいは歌わない児童生徒が多数いるということは考えられませんし，その場合は，ご指摘のとおり，指導力が不足しているか，学習指導要領に反する恣意的な指導があったと考えざるを得ません。」
土屋都議：「これは肝心なことなので確認をしたいんですが，例えば５クラスあって，そのうちの４クラスでは生徒が起立をし，国歌を斉唱したが，１クラスのみ生徒が起立せず，国歌も斉唱しなかったとしたら，そのクラスは学習指導要領に基づく指導がなされていないと考えていいんでしようか。」
横山教育長：「そのとおりでございます。」
土屋都議：「その場合，そのクラスの指導を担当した教員は，処分対象と考えてよろしいでしようか。」
横山教育長：「おっしゃるような措置をとることになります。」
カ　都教委は，平成１６年３月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，平成１５年度卒業式において，校長から本件職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に起立しなかった教職員，国歌斉唱時のピアノ伴奏を拒否した教職員合計１７３名に対し，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分を行った。また，都教委は，同年３月３０日，同年４月から定年退職後の再雇用職員として勤務することを希望して既に合格通知を受けていた教職員３名，同月から引き続き再雇用職員として勤務することを希望して既に合格通知を受けていた嘱託員５名に対し，平成１５年度卒業式の国歌斉唱時に起立しなかったことが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして合格を取り消す旨の通知をした。なお，都教委は，平成１６年４月６日，平成１５年度卒業式の国歌斉唱時に起立しなかったことが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして，東京都の公立小・中学校，東京都立ろう・養護学校の教職員１９名に対し戒告処分，２度目の懲戒処分となる養護学校教職員１名に対し１か月間給料１０分の１を減じるとの懲戒処分をした。
キ　都教委は，本件通達発出後，入学式，卒業式等において，校長から本件職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に不起立等をした教職員に対し懲戒処分を行っているが，その懲戒処分は，概ね１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目は停職となっている。
ク　都知事石原慎太郎は，平成１６年４月９日に実施された教育施策連絡会において，「今度，私よりも非常に熾烈ではっきりしている横山教育長が，教育委員の皆さんと頑張ってくれて，当然のことですけれども，国旗・国歌というものを公立の学校の中での入学式，卒業式に，１つの規範として，ルールとしてうたっていただく。」と述べた。また，都教委の教育委員鳥海巌は，上記教育施策連絡会において，「あいまいさを改革のときには絶対残してはいけない。この国旗・国歌問題，１００％やるようにしてくれということを事務局にも教育長にも言っているわけですけれども，１人の人，あるいは２人の人だからいいじゃないのと言うかもしれませんけれども，改革というのは，何しろ半世紀の間につくられたがん細胞みたいなものですから，そういうところにがん細胞を少しでも残すと，またすぐ増殖してくるということは目に見えているわけです。徹底的にやる。あいまいさを残さない。これは非常に重要なことだと思っております。」と述べた。
ケ　横山教育長は，平成１６年６月８日開催の東京都議会の同年第２回定例会において，東京都議会議員古賀俊昭（以下「古賀都議」という。）の代表質間に対し，次のとおり，答弁した。
古賀都議：「仮に，研修センターでの研修を数日あるいは１日受講する際に，当初から教育公務員としての反省の態度が全く見られず，また成果も上がっていない場合，研修の延長，あるいは再研修を命じるべきであります。重要な法令違反を犯し，反省もしていない者を教員として教壇に戻すことはあってはならないと考えますが，いかがでしようか。」，「教職員組合などが盛んに，生徒の内心の自由を使うことが反撃のポイントといっている以上，生徒の政治的利用を許さない点からも，軽微な処分を繰り返すのではなく，職務命令として，学習指導要領規定の遵守を出すべきと考えますが，いかがでしようか。」
横山教育長：「処分を受けた教員の研修についてですが，卒業式，入学式等におきまして，校長の職務命令に違反し，処分を受けた教員に対しまして，再発防止の徹底を図っていくことは重要でございます。これらの教員等に対しまして，服務事故再発防止研修を命令研修として受講させ，適正な教育課程の実施及び教育公務員としての服務の厳守などについて，自覚を促してまいります。なお，受講に際し，指導に従わない場合や成果が不十分の場合には，研修修了とはなりませんので，再度研修を命ずることになりますし，また，研修を受講しても反省の色が見られず，同様の服務違反を繰り返すことがあった場合には，より厳しい処分を行うことは当然のことであると考えております。」，「今後，校長の権限に基づいて，学習指導要領や通達に基づいて児童生徒を指導することを盛り込んだ職務命令を出し，厳正に対処すべきものと考えております。」
コ　都教委は，平成１６年５月２５日ころ，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立しない生徒が多かった都立学校の学級担任，管理職等６７名に対し，指導不足による生徒の不起立，不起立を促す教職員の不適切な言動等を理由にして，厳重注意，注意，指導を行った。不起立を促す教職員の不適切な言動とは，本件通達発出前に複数の都立学校において，入学式，卒業式等の式典前に行われていた説明であり，生徒や保護者らに対し，国歌斉唱時の起立及び斉唱を行うか否かは個人の判断に任せられている旨の説明をしたことであった。
サ　都教委は，平成１６年８月２日及び同月９日，東京都総合技術教育センターにおいて，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立をしなかったことなどにより戒告処分等の懲戒処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修（基本研修）を実施した。また，都教委は，同年８月３０日，入学式，卒業式等の式典において，国歌斉唱時の不起立等により，懲戒処分が２度目となり減給処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修（専門研修）を実施した。
シ　都教委の教育長中村正彦（以下「中村教育長」という。）は，平成１７年１２月８日開催の東京都議会の同年第４回定例会において，古賀都議の質問に対し，次のとおり，答弁した。
古賀都議：「実施指針，通達の趣旨をさらに周知徹底する必要があると思いますが，見解はいかがでしょうか。」，［教職員組合は，この個別的職務命令をあいまいな包括的職務命令に変更するよう，あらゆる手段を尽くして都教委に働きかけています。私の調査によれば，驚くべきことに，それに迎合する勢力も都教委の一部にあると確認されています。実際，都立西高等学校，西高の前校長石川氏は，個別職務命令を発出しなかった校長の一人ですが，この後任の柿添校長も，個別職務命令を式典実施要項に判をついただけ，それも欠席者には渡していないといったありさまで，実質的に職務命令を形骸化させています。・・・残念ながらこうした敵前逃亡も一部にあるのです。とすると，職務命令を出す際の基準を都教委として示す必要があります。見解を求めます。」，「現在でも職員組合は，国旗・国歌問題でも，実施指針には生徒に歌わない自由があることを教えてはいけないとは書いてないからこれを活用しようと，機関紙で反撃のポイントを示しています。生徒の不起立を促すなど生徒の政治的利用をさせないための通知が平成１６年３月１１日に出ていますが，こうした状況から，改めて生徒への適正指導を通達として出すべきだと考えます。いかがでしようか。」
中村教育長：「職務命令を出す際の基準についてでございますが，これまでも都教育委員会では，学習指導要領や通達に基づきまして卒業式及び入学式等を適正に実施するために，全校全教職員に対しまして，包括的職務命令に加え，個別的職務命令を発出するよう校長を指導してまいりました。」，「職務命令は，あくまでも校長の権限と責任に基づいて発出されるものではありますが，今後は，職務命令として必要な要件を参考として通知するとともに，校長連絡会等におきまして周知を図るなど，卒業式，入学式等の適正な実施に向けて校長を支援してまいります。なお，職務命令の発出に課題のある学校につきましては，個別に指導の徹底を図ってまいります。」，「改めて通達を出すことについてでありますが，これまでも都教育委員会は，生徒に不起立を促すなどの不適切な指導を行わないことや，式典の妨げとなるような行動に生徒を巻き込まないことなど，卒業式，入学式等の適正な実施について各学校を指導してまいりました。しかしながら，一部の学校ではありますが，国旗・国歌反対のビラを校内で配布した生徒に対して教員がインターネット上で支援を呼びかけたり，ほとんどの生徒が卒業式の会場に入場しなかったりするなど，不適正な事態がありました。今後とも，かかる事態が起こらないようにするため，校長が教職員に対しまして学習指導要領に基づいて適正に生徒を指導するよう，校長連絡会等において一層周知徹底してまいります。また，卒業式等において学級の生徒の多くが起立しないという事態が起こった場合には，その後，他の学校の卒業式等において同様の事態が発生するのを防止するため，生徒を適正に指導する旨の通達を速やかに発出いたします。」
ス　東京都教育庁の指導部長井出隆安（以下「井出指導部長」という。）は，平成１８年２月１０日，都立学校の校長に対し，前記中村教育長の答弁内容に沿って，「入学式・卒業式等の適正な実施について（通知）」を発出し，「入学式・卒業式等の儀式的行事を適正に実施するために，校長が教職員に対して個別に職務命令を発出する場合には，下記の点に留意して，校長の権限と責任に基づき，職務命令書を適切に作成するようお願いします。」，�@　「各教職員が自らの職務を明確に認識できるように，児童・生徒への指導，司会，ピアノ伴奏等の具体的な職務内容を，実施要項とは別の文書によって個別に示すこと。」，�A　「児童・生徒への指導に当たっては，学習指導要領に基づき適正に指導することを明示すること。」，�B　「平成１５年１０月２３日付「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（１５教指企第５６９号）及び実施指針に示された内容に従うこと。」と通知した。

３　争点
（１）　本案前の主張
ア　本件公的義務不存在確認訴訟は無名抗告訴訟として適法か。
イ　本件差止訴訟は適法か。
（２）　本案の主張
ア　都教委の本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また，旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効か。
イ　被控訴人らに違法な本件通達の発出による損害を発生させたか。

４　争点に対する当事者の主張
（１）　本案前の主張
ア　本件公的義務不存在確認訴訟は無名抗告訴訟として適法か。
（目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの主張）
　無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟の適法要件は，�@　義務賦課行為又はその履行強制行為が「公権力の行使」（行政事件訴訟法３条１項）としての性質をもつこと，�A　法定抗告訴訟の類型では救済が困難なこと，及び�B　目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの権利又は利益に対する侵害行為が具体的に発生しており，又は発生する高度の蓋然性が必要であること（訴えの利益）である。
　これを本件についてみるに，�@　都教委は，本件通達を発出し，校長に本件職務命令を発令させた上，卒業式，入学式等の式典当日における義務履行状況を行政組織のルートを使ってあらかじめ用意されたひな形により報告させ，また東京都教育庁の職員を卒業式，入学式等の式典当日に学校に派遣して履行状況を監視・報告させ，予告したとおり義務不履行者に対し懲戒処分を課し，また再発防止研修を命じ，再雇用を拒否するなど地方公務員法上の不利益措置を講じている。そこで，本件通達及び本件職務命令を個別分断的にみれば，「処分」（行政事件訴訟法３条２項）といえなくても，都教委が，行政組織上の諸手段を用い，更に地方公務員法上の権力的手段を行使して義務を強制するという全体を一体的にみれば「公権力の行使に当たる行為」（同項）に当たるのである。なお，平成１６年法律第８４号による改正によって，無名抗告訴訟も公法上の当事者訴訟も被告が同一となったから，訴状の請求の趣旨が同一の場合，無名抗告訴訟としての公的義務確認訴訟か公法上の当事者訴訟としての公的義務確認訴訟かの訴訟類型を分けて原告にその選択を迫る必要はない。裁判所としては，当該訴訟が無名抗告訴訟か公法上の当事者訴訟かに拘泥することなく，請求が適法であれば，本案判断をすべきである。
　次に，�A　起立・斉唱義務やピアノ伴奏義務に対しては，法定抗告訴訟では実効的な救済ができない。すなわち，本件通達及びそれに基づく本件職務命令並びに監視・報告行為自体は，個別的には「処分」に当たらないので，取消訴訟を提起することができないところ，公的義務の不存在確認を求めることは，懲戒処分に対する差止訴訟又は取消訴訟に吸収できない目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由に反する起立等による苦痛を防止するという固有の意義があるのであって，懲戒処分の差止訴訟又は取消訴訟ではその権利侵害を救済するのには不十分である。特に，起立・斉唱義務やピアノ伴奏義務は，現場での監視や報告という懲戒処分に至らないとしても教職員に圧力をかける方法で強制されるので，そのことも当該義務の不存在を確認することに固有の意義があることを示すものである。
　さらに，�B　同被控訴人らは，今後も都教委から本件通達に基づき校長から卒業式，入学式等の式典において国歌斉唱時に起立して国歌を斉唱し，ピアノ伴奏をするとの職務命令の発令を受け，同職務命令を拒否した場合に懲戒処分を課され，再発防止研修の受講を命じられ，定年退職後に再雇用を希望しても拒否されることはいずれも確実であること，同被控訴人らは，懲戒処分等の強制の下，自己の信念に従って卒業式，入学式等の式典において同職務命令を拒否するか，自己の信念に反して同職務命令に従うかの岐路に立たされることになるのであって，同職務命令が無効であった場合に侵害を受ける権利は，思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由という精神的自由権であるから，権利侵害があった後に取消訴訟，国家賠償訴訟（慰謝料請求等）ができるからといっても，その事後的救済では救済されない権利であること，卒業式，入学式が毎年くり返されることに照らすと，その侵害の程度も看過し難いものがあること，また，同被控訴人らが本件通達に基づく校長の職務命令に違反するたびに懲戒処分の不利益処分を受けることは確実であり，その処分は回数を重ねるたびに重い処分となっているから，懲戒免職処分となる可能性も否定することができず，受ける不利益は看過し難いものがある。なお，無名抗告訴訟としての公的義務不存在確認訴訟の適法性を決めるのは，訴えの利益の有無であるが，それは，「判決をもって法律関係等の存否を確定することが，その法律関係等に関する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位ないし利益が害される危険を除去するために必要，適切である場合」（最高裁平成１６年１２月２４日第二小法廷判決・集民２１５号１０８１頁参照）に，また，「確認を求めることが現に存する法律上の紛争の直接かつ抜本的な解決のために適切かつ必要な場合」（最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）に認められる。訴えの利益を「当該義務の履行によって損害を受ける権利の性質及びその損害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし前の救済を認めなければ著しく不相当となる特段の事情がある場合」という判断基準（最高裁昭和４７年１１月３０第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁）で決するのは，余りに限定しすぎて狭すぎるといわざるを得ない。
（控訴人らの主張）
　�@について，行政事件訴訟法が抗告訴訟という訴訟類型を法定した趣旨は，私人の行為とは異なり，行政庁（公権力）には国民に権利を付与したり，権利を制限する権限が与えられており，行政庁の行為については抗告訴訟という訴訟類型において司法判断をすべきであるとの考えが存在するからである。すると，抗告訴訟は，あくまで行政処分（行政行為）をめぐって争われるものであり，行政処分といえない行政庁の行為については，抗告訴訟を提起できない。本件公的義務不存在確認訴訟は，校長の職務命令を訴訟の対象としているが，およそ職務命令とは，公務を適正かつ能率的に遂行すべく職員（公務員）に対し発令されるものであり，任命権者において，当該職務命令に違反した職員に対し，懲戒処分等の不利益処分を課すことはできるものの，職員に課された義務を直接的に実現する手段を欠くから，直接国民の権利義務を形成するという性質のものではなく抗告訴訟の対象となるものではない。目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らが問題とする校長の職務命令とは，入学式・卒業式等の式典会場において会場の指定された席で国旗に向かって起立するなどの職務命令であり身分，俸給等に異動を生ぜしめるものでないことはもとより，勤務場所，勤務内容等において何らの不利益を伴うものではないから，抗告訴訟の対象となるものではない。したがって，本件公的義務不存在確認訴訟は，無名抗告訴訟として不適法である。
　次に，�Aについて，同被控訴人らは，法定抗告訴訟で実質的な救済ができない理由として，苦痛を防止するという固有の意義があると主張するが，訴訟である以上，法的関係を問題とすべきであるが，その主張する苦痛とは，まさに主観的不快感にすぎないことに照らしても，本件公的義務不存在確認訴訟は，無名抗告訴訟としては不適法である。
　さらに，�Bについて，校長の職務命令は，あくまで教育公務員として職務を適正に行うことを命じるというにすぎないものであり，決して同被控訴人らの内心に踏み込むものではない以上，思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由を侵害するものではないし，入学式，卒業式等という勤務時間中という限られた日の限られた時間について発令されるものであり，侵害の程度からすれば，まさに限定されたものである。地方公務員法に基づく不利益処分については，同法はあくまで人事委員会等に対する不服申立制度を法定しているのみならず，審査請求前置主義を採っているので，事後的救済制度のみが予定され，また同法に基づく不利益処分は，いわゆる任命権者の人事権の基本となるものであり，公務員法制の根幹をなすものであり，いわゆる部分秩序の問題であるから，司法の場において，その適否が問題となるとすれば，あくまで事後的にその適否を判断すべき性質のものである以上，「不利益処分の内容または性質等」からしても，本件公的義務不存在確認の訴えには訴えの利益はない。
イ　差止訴訟は適法か。
（目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの主張）
　差止訴訟の適法要件は，�@処分性，�A原告適格，�B処分の蓋然性，及び�C当該処分がされることによる損害の重大性である。
　本件における懲戒処分の内容は，戒告にとどまらず，減給，停職と回数を重ねるたびに重い処分となっており，本件通達に基づき校長から発令された職務命令を拒否し続けた場合，懲戒免職処分となる可能性も十分予想される。また，一度，本件通達に基づく職務命令を拒否し懲戒処分を受けると再発防止研修の受講を命ぜられること，定年退職後に再雇用を希望しても拒否されることはいずれも確実である。本件通達に基づく職務命令に違反するたびになされる戒告，減給，停職，免職といった処分自体が同被控訴人らにとって「重大な損害」であることはもちろんであるが，本件における懲戒処分は，懲戒処分固有の効果にとどまらず，以下の「重大な損害」を同被控訴人らにもたらすものである。つまり，再発防止研修は，その実態からいって同被控訴人らの，思想・良心を踏みにじり，屈辱と苦痛を与えるものであり，それにより同被控訴人らの受ける損害は重大なものである。そして，同被控訴人らが再雇用を希望しても拒否されることが「重大な損害」であることはいうまでもない。なお，再雇用拒否は，本件における懲戒処分を理由としてされるものであるが，懲戒処分それ自体の執行ではないから，懲戒処分の執行が仮に停止されたとしても，停止される制度的保障はない。この意味で，本件において懲戒処分を事前に差し止める固有の意義がある。そして，入学式，卒業式等の式典は毎年繰り返され，そのたびに校長は本件通達に基づき職務命令を発令するところ，同被控訴人らが本件通達に基づく校長の職務命令に違反するたびに懲戒処分等の不利益処分を受けかつその処分が重くなることは確実である。このように懲戒処分が繰り返し行われるならば，それは個々の処分の効果を遥かに超える強度の精神的，経済的負担を同被控訴人らに課すことになり，その損害の重大性は否定できない。また，本件通達が存在する限り繰り返される懲戒処分につき，各処分ごとに同被控訴人らに取消訴訟と執行停止申立てによる救済を求めることを要求するのは余りに酷であり，その負担を課すこと自体が「重大な損害」というべきである。さらに，同被控訴人らは，懲戒処分の威嚇により本件通達に基づく校長の職務命令に従うことを強制されている。同被控訴人らは，自己の信念に従って入学式，卒業式等の式典において国歌斉唱時に起立して国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をすることについての職務命令を拒否し懲戒処分を受けるか，自己の信念に反して上記職務命令に従うかの岐路に立たされることになる。懲戒処分は，本件通達に基づく校長の職務命令に従わなかったことに対しされるものであるが，この校長の職務命令が違法であった場合，同被控訴人らが懲戒処分の強制の下で侵害を受ける権利は，思想・良心の自由等の精神的自由にかかわる権利であり，そもそも事後的救済には馴染みにくい権利である。結局懲戒処分を受けることは，同被控訴人らにとってハイリスクであり，同被控訴人らは，国旗起立義務，国歌斉唱義務，ピアノ伴奏義務がないにもかかわらず義務を履行せざるを得ない状況に追い込まれる。このような本件の特質を踏まえるならば，懲戒処分がされることにより「重大な損害」が生ずるおそれがあることは明らかであり，原判決が行った本件通達に基づく職務命令違反を理由とする懲戒処分を差し止め，かつその後の違法な懲戒処分の繰り返しを防ぐことがもっとも適切妥当な救済方法である。
（控訴人らの主張）
　�Cについて，同被控訴人ら主張の損害は，懲戒処分であって，その処分の取消訴訟を提起して執行停止を受けることにより容易に救済を受けるような性質の損害である上，地方公務員法は，あくまで人事委員会等に対する不服申立制度を法定し，審査請求前置主義を採っているので，事後的救済制度のみを予定していることは明らかであるのみならず，同法に基づく不利益処分は，処分の性質からして，重大な損害が生ずるおそれがある場合には該当しない。結局，同被控訴人ら主張の損害は，「重大な損害」に当たらないのである。
（２）本案の主張
ア　都教委の本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効か。
（被控訴人らの主張）
（ア）国旗及び国歌に関する法律，現行学習指導要領の国旗・国歌条項，及び本件通達に基づく義務
　国旗及び国歌に関する法律は，日章旗（日の丸）を国旗，君が代を国歌と規定するのみである。その制定時には世論を二分する賛否の議論があり，立法者も教育現場で強制するものでない旨述べていた。なお，同法制定時，控訴人らが主張するような日の丸・君が代が我が国の国旗・国歌であるとの慣習法が成立していたとは到底いえない。
　学習指導要領は，普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合において，教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準に止められるべきものであり，学習指導要領に無限定な法的拘束力を認めることはできない。現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，第一次的には，創造的，弾力的で，地方ごとの特殊性を反映した教育の個別化の余地を拒むことになり，教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準を超えるものであり，法的拘束力は認められない。第二次的には，国旗掲揚・国歌斉唱の具体的方法等について指示するものでなく，国旗掲揚，国歌斉唱の実施方法等については，各学校の判断にゆだねられており，教職員が生徒に対して日の丸，君が代を巡る歴史的事実を教えることを禁止するものでなく，教職員に対し，国旗・国歌について一方的な一定の理論を生徒に教え込むことを強制するものとはいえないとの解釈の下で法的効力を有する。したがって，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，被控訴人らに対し，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏する義務を負わせるものでない。
　また，本件通達は，現行学習指導要領の国旗・国歌条項すら逸脱して，詳細かつ画一的な入学式，卒業式等の進行を定めていること，及び国旗及び国歌に関する法律制定時に立法者が強制しないと述べたことにも反しており，被控訴人らに対し，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，国歌斉唱の際ピアノ伴奏する義務を負わせるものでない。
　さらに，本件通達は，校長から本件通達に従って，口頭で包括職務命令，文書による個別職務命令（本件職務命令）が発令され，毎年繰り返され，教育現場から式典の内容を決めていく裁量を奪っているから，被控訴人らは，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をする義務を負わない。
（イ）教育の自由の侵害と教育に対する不当な支配
　子どもは，人間的に成長，発達する権利，学ぶ権利，及びそれにふさわしい教育を求める権利を有している（憲法１３条，２６条，児童の権利に関する条約６条，１２条１項，１３条１項，２８条２項，２９条１項）。このような子どもの学習権に応え，これを保障するために学校があり，専門家である教職員がいる（学校教育法２８条６項）。教職員は，子どもの学習権に応えるために生徒の人格の完成を目指した人格的接触を行う専門職として，柔軟かつ臨機応変に教育の内容・方法を選択していく一定の裁量が認められることから，この教職員の工夫あふれる創造的な教育活動を行うことが公権力によって妨げられてはならない。そこで，教職員には，�@公権力によって特定の見解のみを教授することを強制されない自由，�A子どもの発達段階に応じて創造的な教育活動をする自由，すなわち自由な創意と工夫の余地を残さない介入を拒否する自由を含む教育の自由が保障されており（憲法２３条，２６条），教育内的事項，とりわけ各学校の教育課程編成と深くかかわる事項は，本来，教職員ないし教職員集団がその専門的知見に基づき主体的，自立的に決定すべき事項であり，教職員は，全校的教育活動に関する意思形成等について固有の権利を有している。これに対し，教育行政は，教育目的を遂行するために必要な教育施設の管理等について責務を負う。しかし，教育行政といえども教育課程その他の教育内的事項について権力的介入をするならば，教育に対する「不当な支配」（旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項）に当たり許されない。また，校長は，教職員に対し，必要な指導助言を行い，教育活動を刺激するなどして，総じて学校の教育文化を高めていくことをその任務とすべきであり，所属教職員を監督する旨の規定があるからといって，教育活動事項について指揮命令関係があるとはいえない。
　入学式，卒業式等の学校行事に関する事項は，教育課程に属する事項であり，子どもと直接人間的接触をする教職員及び教職員集団からなる職員会議が決定すべき事項である。これに対し，校長は，入学式，卒業式等の学校行事に関する事項について，指導助言を行い，対外的な代表をするにすぎない。ところが，本件通達は，行政機関である都教委が，教職員に対し，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを強制するものにほかならない。したがって，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を奪い，教職員に対して一方的に一定の理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものであって，教職員に保障されている教育の自由を侵害する。
　さらに，最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決（刑集３０巻５号６１５頁）の趣旨から導かれる内容介入度（大綱的基準）と強制の程度の２つの観点からの基準に従って判断してみると，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を全く残さない具体的かつ詳細な介入であること，また，制裁を伴う職務命令であるという点で，強制度も最も強いものであり，「不当な支配」に当たる。また，都教委は，本件通達を遵守させるために，実際の式典においては，都教委の職員による監視をつけ，不起立等のあった場合，制裁を科し，また，本件通達と同日付けで「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表し，本件通達の発出に当たり校長の職務命令の発令を強制したのである。これは，旧教基法１０条１項及び新教基法１６条１項が禁止する「不当な支配」に当たる。
（ウ）思想・良心の自由の侵害
　憲法において，明文で思想・良心の自由を保障した理由は，戦前，国家権力が神権天皇制の，思想でもって国民各人の思想・良心にまで抑圧的，統制的，更には教化的，洗脳的に侵入したことに対する反省の上に立って，二度とそのようなことは許さないということを確固として示したことにある。入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為を一律に強制することは，国旗・国歌が一定の価値を有するものであることからして，世界観，人生観，主義等個人の人格的な内面作用に密接にかかわるものである。したがって，被控訴人らは，憲法１９条に基づき，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを強制されるのを拒否する自由を有している。また，被控訴人らは，子どもの学習権保障のためにも，自らの思想・良心に従って，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立するか否か，国歌を斉唱するか否か，ピアノ伴奏するか否かを決定する自由が保障されるべきである。したがって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令は，被控訴人らの思想・良心の自由を侵害するものであり，職務の公共性に由来する内在的制約としてこれが正当化されることもないから，憲法１９条に違反する。
（エ）信教の自由の侵害
　信教の自由の内容は，それが保障されるようになった歴史的経緯からして信仰（内心）の自由のみでなく，当然に宗教活動の自由（外部行為）を含む。それとともに，信教の自由は，寛容の精神から導かれるものであり，このことは，近代憲法が価値多元主義を前提としていることからいえる。入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為を一律に強制することは，国旗・国歌が一定の価値を有するものであることからして，信仰との関係で深刻な問題を生じる。被控訴人らのうち□□□ほか１１名は，キリスト教の信仰をもっており，憲法２０条１項に基づき，外部的強制から自己の信仰を保護，防衛するため不可欠な場合，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立しない自由，国歌を斉唱しない自由，及び国歌斉唱に際してピノ伴奏（ママ）をしない自由を有している。
　日の丸，君が代は，歴史上国家神道と密接な結びつきを有しており，宗教的価値観と不可分の関係にある。君が代を尊重するということは，天皇を尊崇するということであり，それは，上記キリスト教徒にとってその教えに反することになる。被控訴人らに対して，これらの行為を強制することは，被控訴人らの信教の自由の侵害になる。また，被控訴人らに対する宗教上の行為への参加強制にも当たるから，憲法２０条２項に違反する。
（控訴人らの主張）
（ア）国旗及び国歌に関する法律，現行学習指導要領の国旗・国歌条項，及び本件通達に基づく義務
　国旗及び国歌に関する法律は，日の丸・君が代が我が国の国旗・国歌であるとの慣習法が成立していたのを受けて，国民の代表者たる国会議員で構成される国会が法律の形式をもって制定したのであるから，国旗・国歌は尊重されるべきとの共通の認識が存在しているのであって，日の丸（国旗）及び君が代（国歌）を尊重する態度を育てるべく児童・生徒を指導することは普通教育において当然のことである。
　また，学習指導要領は，法的拘束力があるところ，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，生徒に国旗・国歌に対する正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てることが重要なことであること，入学式，卒業式等は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活への動機付けを行い，集団への所属感を深める上でよい機会となることから，このような入学式，卒業式等の意義を踏まえ，これらの式典において，国旗を掲揚するとともに国歌を斉唱するとの趣旨から設けられた規定である。そして，その性質上，全国的にその趣旨が実現されることが望ましいものといえる上，教育における機会均等の確保と全国的な一定の教育水準の維持という目的のために学習指導要領の一部として規定する必要性があるというべきである。他方，公立学校を設置する地方公共団体の教育委員会は，地方自治の原則の下に，国が設定した大綱的基準の範囲内でより具体的かつ詳細な基準を設定することができ，またそれが要請されている。教育委員会は，子ども自身の利益の擁護のため，また子どもの成長に対する地域社会，公共の利益と関心に応えるため，必要かつ合理的と認められる範囲で教育の内容及び方法に関して国に比してより具体的な基準を設定し，必要な場合には具体的な命令を発する権能を有し，その責務を負っている。
　ところで，本件通達は，都立学校において学ぶ児童・生徒に国旗・国歌に対する正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てるという目的の下，普通教育において指導すべき国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するために，また，入学式，卒業式等の学校行事（儀式的行事）を学習指導要領に則して適正に実施するために，発出されたものであって，まさに学校管理機関としての都教委がその権限を行使するに当たり許容された目的にかなうものである。入学式，卒業式あるいは周年行事などの学校生活の重要な節目において，学校生活に有意義な変化や折り目を付けるために儀式的行事を行い，これによって児童・生徒が厳粛で清新な気分を味わい，それまでの学校生活を振り返るとともに新しい生活への出発の決意と希望の意識を高められるようにし，併せて国旗・国歌について学ぶことができるようにするため，それに適した場所的環境や式の進行を定めるものであり，学習指導要領の趣旨に沿って入学式，卒業式等を実施する上で必要かつ合理的なものである。
　そして，校長は，学習指導要領に基づく適正な学校行事を実施するために考えられる方策を検討したところ，現状を踏まえると，これまでの教職員に対する指導だけでは，儀式的行事における国旗・国歌の指導を教職員に求めることは困難であり，職務命令を発するしか方法がないという判断に至ったものである。したがって，本件通達と校長の本件職務命令は，不可分一体の関係がないし，また，他の方法がない以上，最終的に各学校の実態を把握している各校長が，その権限と責任に基づき，自己の判断によって本件職務命令を発令したのであるから，強制されたものではない。なお，「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」は，教育委員会の開催日の関係からその決定の日付けがたまたま同じ日となったにすぎ，本件通達と何の関連性もない。
（イ）教育の自由の侵害と教育に対する不当な支配について
　憲法２６条は，子どもが適切な教育を受ける権利を保障しているものであり，子どもに教育をする立場にある教職員の個人的人権としての教育の自由を保障しているものではない。同条により公権力（教育行政機関）の介入が制約され，その反面，教職員の教育内容・方法についての一定の裁量権が認められることになっても，それはあくまで子どもの人権保障の反射的効果にすぎない。仮に普通教育における教育の自由が教職員個人の人権として保障されているとしても，本件のような儀式的行事については，その教育活動は儀式にふさわしい内容・方法でされるべきものであって，裁量といってもその範囲は広いものではないし，学校行事は，日常の授業とは異なり，学校単位で行われるものであり，その内容・方法は個々の教職員が決定できるものではなく，個々の教職員の教育の自由が妥当する領域ではない。
　また，学校管理機関としての教育委員会は，許容された目的，すなわち普通教育の自的（子どもの成長の上で必要となる基礎的知識を身につけさせる目的）で，この目的達成のために必要，合理的なものであれば，教育の内容・方法に関しても関与・介入できるのである。前記のとおり，本件通達は，許容された目的のため，その目的達成のため必要，合理的なものであり，教職員に対し一方的な理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものではないし，本件職務命令は，校長が法律上の権限に基づき，自らの責任と判断で発出しているのであるから，旧教基法１０条１項及び新教基法１６条１項の「不当な支配」に当たらない。
（ウ）思想・良心の自由の侵害について
ａ　入学式，卒業式等において，児童・生徒に対し，国旗・国歌に対する正しい認識をもたせ，尊重する態度を育てるために，教職員に対し，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，そのピアノ伴奏をするよう命じることは，敬礼などの特別な行為を求めるものではなく，そのこと自体，一定の外部的行為を命じるにとどまるものであって，被控訴人らの内心における精神活動を否定したり，その，思想・良心に反する精神的活動を強制するものではないし，いかなる，思想を抱いているか露顕することを強制するものでもなく，いわゆる「踏み絵」などと称されるものでもないことは明らかである。国旗に向かって起立し，国歌斉唱を拒否すること，ピアノ伴奏を拒否することは，派生的ないし付随的行為であり，一つの選択であったとしても，被控訴人らに対して，起立・斉唱あるいはピアノ伴奏を命ずることが直ちに内心の核心部分を否定することとなるような関係は認められず，一般的にこれと不可分に結びつくものということはできない。
ｂ　校長の職務命令が，被控訴人らの思想・信条・感情やこれに由来する社会生活上の信念そのものを否定したり（特定思想の禁止），その世界観及びこれに由来する社会生活上の信念に反するその内容の表明を求めたり（特定思想の有無について告白を強制したり）するものではないことも明らかである。
ｃ　校長は教職員に対して教育内容，方法について命令する権限を有し，本件で問題とされている特別活動たる入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をするとの職務命令は，その内容において相当かつ合理性を有する。
（エ）信教の自由の侵害について
ａ　入学式，卒業式等の際に起立斉唱あるいはピアノ伴奏を拒否することは，キリスト教の信仰を持つ教職員としては，その信仰に基づく一つの選択であろうが，一般的には，これを不可分に結び付くものということはできず，キリスト教の信仰を持つ教職員に対して，起立斉唱あるいはピアノ伴奏を命ずることを内容とする職務命令が直ちに当該教職員の有する信仰それ自体を否定するものではない。
ｂ　客観的にみて，入学式，卒業式等の際に，起立斉唱あるいはピアノ伴奏をするという行為自体は，出席する教職員にとって通常想定され期待されるものであって，特定の信仰を有するということを外部に表明する行為であると評価することは困難なものであり，特に職務命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難であるといわざるを得ない。起立斉唱あるいはピアノ伴奏を命ずる職務命令は，当該教職員に対して特定の信仰を持つことを強制したり，あるいは，これを禁止したりするものではなく，特定の信仰の有無について告白することを強要するものでもない。
ｃ　また，入学式，卒業式等の儀式的行事における起立斉唱行為は，出席する教職員にとって通常想定される入学式，卒業式等における儀式的所作であるから「宗教上の行為」としての意味をもつものではない。したがって，憲法２０条２項で禁止されている宗教上の行為への参加を強制するものでない。
イ　被控訴人らに違法な本件通達の発出による損害を発生させたか。
（被控訴人らの主張）
　本件通達及び本件職務命令は，違憲違法である。したがって，被控訴人らは，入学式，卒業式等の式典において国旗に向かって起立する義務，国歌を斉唱する義務，及びピアノを伴奏する義務を負わないことは明らかである。それにもかかわらず，被控訴人らは，本件通達及び本件職務命令が発出されることによって，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するか，ピアノを伴奏するか否か，岐路に立たされ，入学式，卒業式等の式典当日の国歌斉唱が行われる前まで精神的負担の下に身を置かれ，不眠，・下痢等の身体症状まで出る事態までになったり，どうしても本件通達には従えないと思いながら，教職員としての仕事を失ってしまうことへの不安や経済的事情でやむ得ず起立した者もいるが，これらの者は，自らを裏切ったとしてさいなまされている。これら事情によれば，被控訴人らに損害が発生していることは明らかであり，それを慰謝するの損害額は１人当たり３万円を下らない。
（控訴人らの主張）
　本件通達は，都立学校の各校長に対して発出されたものであり，被控訴人らは，本件通達により直ちに職務上の義務を負うものではないから，本件通達により権利侵害を受けることはなく，また，本件通達及び本件職務命令は，違憲違法なものではないから，これによる損害の発生はない。
　本件通達は，都立学校の校長に対して発出されたものであり，被控訴人らは，本件通達により直ちに職務上の義務を負うものではないから，本件通達により権利侵害を受けることなく，これによる損害の発生はない。
　また，本件通達及び本件職務命令は，違憲違法なものではないから，控訴人東京都が損害賠償の責を負うこともなく，これらによる損害の発生はない。
　さらに，被控訴人らには本件通達あるいは本件職務命令の発出による具体的な損害の主張立証のない者が存する。不快感等主観的，思いは，損害とはいえない。

第３　当裁判所の判断
１　認定事実
　当事者，本件通達及び本件職務命令並びに事実経過は，前記争いのない事実に記載したとおりである。それに加え，争いのない事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，国旗及び国歌に関する法律の公布，施行以降の事実経過として，以下のとおりの事実が認められる。
（１）平成１１年３月に現行学習指導要領が告示され，同年８月１３日に国旗及び国歌に関する法律が公布，施行された。そこで，文部省は，同年９月１７日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導についてく通知）」を発出し，東京都教育庁は，同年１０月１日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，都教委は，同月１９日付けで「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」を発出し，東京都教育庁は，都立学校の教職員に向けたリーフレットを作成し，配布した。その後，文部省は，平成１３年５月２５日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，都立高校（全日制）の国旗掲揚率及び国歌斉唱率が平成１２年卒業式及び同１３年度入学式のいずれも１００％であると通知した。
（２）しかし，実際は，国旗が人目に付かない場所に掲揚されたり，国歌斉唱が式次第に明記されないなど前記実施指針（平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号）で定めた内容どおりに実施されず，また国歌斉唱時に教職員が起立しない，音楽科担当の教職員がいるのに国歌のピアノ伴奏をしない，国歌斉唱の指導を行う際に児童・生徒に内心の自由を説明するなどという状況がみられた。都教委は，このような状況が現行学習指導要領に基づいた生徒に対する適正な指導とはいえないと考えた。（甲２６８，乙３６，３７，５３，５９，６１，６４，８２，原審証人巽公一）
（３）そこで，東京都教育庁は，指導部長名にて都立学校長等に宛て，平成１３年６月１２日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出した。その後，文部省は，平成１５年３月５日付けで「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する取扱いについて（照会）」を発出したので，それに基づき，東京都教育庁の指導部長は，区市町村教育委員会教育長に宛て独自の項目を加えた質問紙による調査の実施を依頼した結果報告等を受け，同年５月２２日の都教委平成１５年第９回定例会において，卒業式，入学式が現行学習指導要領に基づいて適正に実施されるよう，今後とも指導していきたい旨を述べた。そして，東京都教育庁は，同年６月２５日施行の「都立学校等卒業式・入学式対策本部設置要項」に基づき，都立学校等における卒業式及び入学式が現行学習指導要領に基づき，より適正に実施されるために本件対策本部を設置し，本件対策本部に幹事会を置き，各３回の本件対策本部及び幹事会の会合を開催し，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について検討した。
（４）そして，東京都教育庁の指導部長は，平成１５年１０月２３日の都教委第１７回定例会において，本件対策本部における検討方針を本件通達案として取りまとめたとして，その内容を報告し，都教委は，同日付けで本件通達（職務命令の性質を有する。）を発出した。なお，都教委は，同日，「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催し，横山教育長，近藤指導部長及び臼井人事部長が出席した。この説明会は，都立学校の校長を対象としたものであり（ただし，当日校長に代わり教頭が出席していた都立学校もあった。），全体会において，横山教育長は，�@教育改革は進んでいるが，日本人としてのアイデンティティの課題が残っている，�A卒業式，入学式等で着席のままの教職員がいるが，これは運営の妨げである，�B（卒業式等の適正実施は）儀式的行事の問題にとどまらず，学校経営の問題であるなどと挨拶した。また，臼井人事部長は，�@教職員を職務命令に従わせることが大事であること，�A職務命令を出すに当たっては，いつ，どこで，誰に向かって発したか記録すること，�B国旗は舞台壇上正面に掲揚すること，�C屋外の国旗掲揚の時間帯は，始業時から終業時まで，全日制であれば８時１５分から１７時までとすること，�D教職員には国旗に向かって起立し国歌を斉唱させること，�E教職員の座席を指定すること，�F教職員が起立しない場合，現認し，報告すること，�G（国歌斉唱時に）座っている人にその場で職務命令を出すのは難しいから，必ず事前に職務命令を出すこと，�H国歌斉唱のピアノ伴奏については，専科の教職員に命ずること，�I教職員が弾きたくないとの意思を示した場合，現認し，報告すること，�J教職員が会場を設営しない場合，職務命令を出して行わせること，�K職務命令についてはマニュアルを作成するので，それに従うことなどを指導した。また，近藤指導部長は，本件通達が都教委教育長から各校長に対する職務命令であると説明した。その後開催された学区ごとの校長連絡会において，主任指導主事は，�@国旗は舞台壇上正面，すなわち壇上正面の壁面に置き，上からつり下げる場合を含むが，三脚は不可であること，�A国旗，都旗は各学校の予算で早急に購入すること，�B国旗のサイズは，中型がｌｍ四方，大型が１.ｓｍ四方で３０００円から４０００円程度，都旗は２万円程度であること，�C都旗は，イチョウのものはシンボルマークであって都旗ではないから，正式な都旗を使用すること，�D国旗，都旗を買うのであれば，業者を紹介するとして，その電話番号と担当者名を教え，注文後１０日程度で届くこと，�E国歌斉唱時に起立している状況を作ればよいこと，�F内心の自由の説明をすることによって，起立，斉唱しにくい状況を作らないこと，したがって，本件実施指針にも「起立を促す」とあること，�G教職員はできる限り会場内に入れること，�H指導部が会場内の人数を把握すること，�I起立しない教職員の現認方法は，追って指示すること，�Jピアノ伴奏については音楽専任教職員がすること，音楽専任教職員がいないところでは，伴奏のできる者に命じてさせること，伴奏可能な教員がいない学校ではＣＤ，テープで伴奏を流す場合があるので，都教委に相談すること，�K本件通達にいう「入学式，卒業式等」の「等」とは，周年式典，開校式，閉校式，落成式等の儀式的行事であること，�L（平成１６年３月の卒業式には）教育庁職員を課長級以上１名，指導主事を１名ないし数名派遣すること，�M今後，職務命令を出す方法と手順について手順書を示すので，それに則って行うことなどを指導した。（甲１，１８８の５，２０８の１ないし３，２１１の１，３・１０・１５，２６２，４４４，乙１，１４の１ないし３，３６ないし３８，４１の２ないし６・８ないし１１，５８，６０，６４，７４，５２，原審証人）
（５）都教委は，同日，�@２年間の業績評定が下位評定であった者，�A過去３年間のうち２回の業績評定が下位評定であった者のうち，直近に実施した業績評定が下位評定であった者，�B教育管理職になった後，戒告以上の懲戒処分を２回以上受けた者，�Cその他客観的事実に基づいて教育管理職に必要な適格性に問題があると認められる者について，研修受講の措置を講ずるとの「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表した。そして，近藤指導部長は，後記平成１５年１１月１１日の定例校長連絡会で，その内容について説明した。（甲１,１８８の１,２１１の１,２１２の２,乙１３，原審証人）
（６）本件通達発出後，都立足立西高等学校の平成１５年１０月３１日実施の創立３０周年記念式典をはじめ，各都立学校の周年行事に先立って，各校長から各教職員に対し，職務命令書に基づいて個別に，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することなどの別紙３記載のような本件職務命令が発令された。
（７）都立学校では，本件通達に基づき，平成１６年３月実施の卒業式，同年４月実施の入学式において，校長から教職員に対し，入学式，卒業式において，国歌斉唱の際，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するよう別紙４記載のような職務命令書による本件職務命令が事前に発令された（ただし，このうち都立西高等学校，同新宿高等学校では口頭による職務命令のみが発令された。）。
（８）近藤指導部長は，平成１５年１１月１１日，定例校長連絡会において，�@都議や都民から入学式，卒業式等の態様，在り方についていつまでこういう状態なんだと問題を指摘されていること，�A本件通達は校長への職務命令であること，�B本件通達を校長のツールとして活用していただきたいこと，�C卒業式や入学式について，まず形から入り，形に心を入れればよいこと，�D形式的であっても，（教員や生徒が国歌斉唱時に）立てば一歩前進であることなどを内容とする講話をした。（甲２１２の２，原審証人）
（９）東京都教育庁の指導課長賀澤恵二（以下「賀澤指導課長」という。）は，平成１５年１２月９日，定例校長連絡会において，同月３日に東京地方裁判所において言い渡された判決（乙１６。小学校の音楽専科の教職員が入学式の国歌斉唱時にピアノ伴奏をしなかったことに関して受けた戒告処分の取消訴訟）に言及しつつ，次のような指導を行った。すなわち，�@職務命令は，口頭でも立会人不在でも有効であるが，訴訟対応上，必ず書面で立会人をつけて行うこと，�A教務主任研修会で本件実施指針が憲法違反ではないかとの発言をした教務主任がいるが，教務主任の発言として不適切であり，当該教務主任を選任した校長の責任であるから指導してもらうこと，�B校長から不協和音を出さないことなどというものであった。（甲２１２の３,２６２，原審証人）
（１０）東京都教育庁の指導主事宮野聡（以下「宮野指導主事」という。）は，平成１５年１２月２６日，都立荒川商業高等学校を訪れ，校長に対し，校長は必ず職務命令を発令するように話した。（原審証人）
（ｌ１）賀澤指導課長は，平成１６年１月１３日，定例校長連絡会において，同年３月中に，同年４月実施の入学式について職務命令を出しておくように伝えた。また，その後に開催された地区別連絡会において，例えば，５学区担当の宮野指導主事は，�@卒業式の実施要項の中には会場の配置図，教員の座席図，司会の進行表，教職員の役割分担表を必ず入れること，�A式次第には都教委の挨拶を必ず入れること，�B実施要項ができたらすぐに指導主事に提出すること，�C教職員に対しては口頭及び文書で職務命令を発令することを話した。（甲２１２の４，乙３９，原審証人）
（１２）賀澤指導課長は，平成１６年１月３０日，５学区の臨時校長連絡会において，校長に対し，本件通達に関するＱ＆Ａ及び「卒業式，入学式の実施に当たって（Ａ高校の周年行事の実施例）」と題する資料を配付して，その内容を説明し，そのとおり入学式，卒業式を実施するように伝えた上，�@職務命令には，実施要項に従って業務を行うことと書くこと，�A司会者に対しては，進行表により司会を行うことと付け加えること，�B職務命令書を手渡すこと，�C何日かかってもそれを手渡すこと，�D例えば学校で受け取らなかった教職員に，それでは家に行って手渡すといったら次の日の朝に学校で受け取ったという例もあるから，そのぐらいねばり強くやること，�E教頭は（国歌斉唱の）５分くらい前に不起立教職員の現認の準備の配置に付くこと，�F国歌斉唱自体は約４０秒ぐらいだが，その間に教頭が現認をすること，�G教育委員会職員はあくまで補助であること，�H（本件実施指針にある）「国旗に向かって起立し」とは，国旗にケツ向けるなということ，�I国旗・国歌について説明をしていいが，歌わなくてよいなどといってはいけないことなどを述べた。また，上記Ｑ＆Ａには，�@教職員は可能な限り全員式場に入れること，�A教員の参列状況及び国歌斉唱時の起立状況を確認するため座席指定が必要であること，�B司会は主幹等の教員が行い，教頭は行わないこと，�C国歌斉唱時の不起立の確認は管理職が行い，教育委員会職員は補助であること，�D定時制課程の屋外での国旗掲揚については夜間でも雨天でも行うこと，�Eピアノ伴奏については非常勤講師が行う場合があることなどが記載されていたが，上記臨時校長連絡会終了後に回収された。さらに，上記「卒業式・入学式の実施に当たって（Ａ高校の周年行事の実施例）」と題する資料には，�@２週間前までに式の実施要項（会場図，座席表，式次第，役割分担表等を含む。）を作成すること，�A１週間前までに教職員全体に対して口頭で職務命令を発令すること，�B前日までに教職員個人に対して文書で職務命令を発令すること，�C式当日は式前に教職員全体に口頭で職務命令を発令し，式中に国歌斉唱状況を確認し，式後に職務命令違反があった場合，校長が当該教職員に事実を確認し，報告書を作成することなどが記載されていた。（甲１，１８８の４，２１１の１，２８７，乙３９，４０，原審証人）
（１３）賀澤指導課長は，平成１６年２月１０日，定例校長連絡会において，Ｑ＆Ａを精査したと述べ，５学区担当の宮野指導主事らは，地区別連絡会において，校長に対し，�@職務命令は文書で手渡すこと，�A外部に出しやすいように記載内容を手直ししたＱ＆Ａを配付するが，前回のＱ＆Ａが正しいのでそれに従うようにと指導した。上記手直し後のＱ＆Ａには，�@教職員全員を式場に入れるか否かについて，学校の状況に応じて校長が判断することではあるが，できるだけ多くの教職員が生徒の門出を心から祝福できるようにしてほしい，�A座席指定を行わなければならないか否かについて，本件実施指針には，「教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し」とあるので，座席指定を行わなければならないなどと記載されており，司会を誰が行うのか，どのように国歌斉唱時の不起立を現認するのかなどについては前回のＱ＆Ａにあった項目自体が削除されていた。（甲７，１８８の１２，２１１の１，２１２の５，乙３９，４０，原審証人）
（１４）都教委の学区担当指導主事らは，平成１６年２月から３月までの間にかけて，自ら赴いたり，電話連絡網，リレー電話及びメールで，校長に対して，平成１５年度卒業式について，�@配付のＱ＆Ａは手持ち資料であってそれを外部に出さないようにしてかみ砕いて説明すること，�A非常勤講師及び事務職員には職務命令を出せないこと，�B式に出席する東京都教育庁の職員の名前，�C卒業式で国歌斉唱時の不起立等の服務事故が発生した場合，速やかに都教委人事部担当管理主事に電話連絡をすること，�D事故報告書を速やかに文章で人事部職員課へ提出することなどを指示した。（甲１７８の２５，１８８の６，２６２，３９１，乙３９，４０，原審証人）
（１５）平成１６年３月１６日施行の「都立学校等卒業式・入学式対策本部設置要項」には，平成１５年６月２５日に施行された同要項に「国旗掲揚及び国歌斉唱の適正実施にかかわる学校等の問題に対応するために，対策本部の構成員に係る所属において，相談窓口を設置する。」ことが加えられた。さらに，平成１６年３月１６日施行の「都立学校卒業式・入学式調査委員会設置要項」に基づき，「都立学校における卒業式及び入学式が学習指導要領に照らして適正に実施されているかを調査し，適正に実施されていない学校に対しては改善指導等を行うことを検討するため，都立学校卒業式・入学式調査委員会を設置」し，同委員会は，「（１）国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関すること。（２）国旗掲揚及び国歌斉唱の適正実施が行われていない学校に対する調査に関すること。（３）教職員に対する処分等に関すること。（４）適正実施が行われていない学校に対する改善指導に関すること。」等を調査・検討し，その結果を対策本部長に報告し，委員長に東京都教育庁の人事部長を充てることとした。（甲４５２，乙１１）
（ｌ６）都教委は，平成１６年３月の卒業式にそれぞれ複数の職員を派遣した。派遣された東京都教育庁の職員は，１名が設置者として挨拶し，他の職員は教職員の座席の後に座り，国歌斉唱の式次第への記載の有無，国歌斉唱との発声・起立との号令の有無，国歌斉唱時の教職員及び生徒の起立の状況等を監視し，都教委に報告した。そして，国歌斉唱時に起立しなかった教職員，ピアノ伴奏をしなかった教職員がいた都立学校では，校長及び教頭が，都教委の指示に従って，式典当日に当該教職員に対し，起立を促すなどした上，不起立ないしピアノ伴奏拒否の事実があったことを確認するとともに，都教委人事部学区担当管理主事に電話で服務事故発生の報告をしたくなお，東京都教育庁の職員が上記事実確認に立ち会う学校もあった。）。さらに，国歌斉唱時に起立しなかった教職員，ピアノ伴奏をしなかった教職員がいた都立学校では，校長が，あらかじめ用意されたひな型を使用して，「教員の服務事故について（報告）」なる文書を作成し，これを都教委人事部職員課に提出した。同文書の校長の所見欄には，都教委の厳正なる処分又は措置を求める旨の記載がされていた。都教委は，同文書を受け取った後，指導主事らに国歌斉唱時に起立しない教職員がいた学校の校長から事情聴取をさせ，「○○の服務事故の監督責任に関する事情聴取書」を作成させた。そして，これらに基づいて，都教委は，国歌斉唱時に起立しない教職員に対して懲戒処分を行った。（甲１７８の２６ないし４１・５３ないし５６，１８８の８ないし１０，２１１の１，原審証人）
（１７）横山教育長は，平成１６年３月１６日開催の東京都議会予算特別委員会において，上屋都議の質問に対し，卒業式などでクラスの大半が国歌を歌えない，歌わない状態であった場合，そのクラスの指導を担当した教員に対し懲戒処分をする旨答弁した。
（１８）都教委は，平成１６年３月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，平成１５年度卒業式において，校長から職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に起立しなかった教職員，国歌斉唱時のピアノ伴奏を拒否した教職員合計１７３名に対し，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分を行った。なお，都教委は，同年４月６日，平成１５年度卒業式の国歌斉唱時に起立しなかったことが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして，東京都の公立小・中学校，東京都立ろう・養護学校の教職員１９名に対し戒告処分，２度目の懲戒処分となる養護学校教職員１名に対し１か月間給料１０分の１を減じるとの懲戒処分をした。
（１９）都教委は，本件通達発出後，卒業式，入学式において，校長から職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に不起立等をした教職員に対し懲戒処分を行っているが，その懲戒処分は，概ね１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目は停職となっている。
（２０）横山教育長は，平成１６年６月８日開催の東京都議会の同年第２回定例会において，古賀都議の代表質問に対し，今後とも職務命令を発令して厳正に対処する旨答弁した。
（２１）都教委は，平成１６年５月２５日ころ，平成１５年度卒業式及び同１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立しない生徒が多かった都立学校の学級担任，管理職等６７名に対し，指導不足による生徒の不起立，不起立を促す教職員の不適切な言動等を理由にして，厳重注意，注意，指導を行った。
（２２）都教委は，平成１６年８月２日及び同月９日，東京都総合技術教育センターにおいて，平成１５年度卒業式及び同１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立をしなかったことなどにより戒告処分等の懲戒処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修（基本研修）を実施した。また，都教委は，同年８月３０日，入学式，卒業式等の式典において，国歌斉唱時の不起立等により，懲戒処分が２度目となり減給処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修（専門研修）を実施した。
（２３）都教委の中村教育長は，平成１７年１２月８日開催の東京都議会の同年第４回定例会において，古賀都議の質問に対し，本件通達に基づく職務命令の発令につき，指導の徹底か図っていく旨答弁した。
（２４）東京都教育庁の井出指導部長は，平成１８年２月１０日，都立学校の校長に対し，前記中村教育長の答弁内容に沿って，「入学式・卒業式等の適正な実施について（通知）」を発出し，本件通達に基づく職務命令の発令を通知した。
２　本件通達と本件職務命令との不可分一体性の有無について
　以上の認定事実によれば，本件通達は，国旗及び国歌に関する法律の制定を踏まえ，現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づき，都立学校の校長に対する職務命令として発出され，その題名を従来の通達が平成１１年１０月１９日付け「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国家斉唱の指導について（通達）」としていたのを「入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」に改め，その内容を平成１１年１０月１９日付けの通達の「校長が国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，職務命令を発した場合において，教職員が式典の準備業務を拒否した場合，又は式典に参加せず式典中の生徒指導を行わない場合は，服務上の責任を問われることがあることを，教職員に周知すること。」から「国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，教職員が本件通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は，服務上の責任を問われることを，教職員に周知すること。」というように，都教委が職務命令違反の教職員に対し服務上の責任を問う意思を明確に表示した上，実施指針をより詳細なものに改めて，都立学校の入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施の徹底を図ったものである。しかも，本件通達発出後，都教委は，校長に対し，校長連絡会等を通じ，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施方法，教職員に対する職務命令の発令方法等について，幾度となく詳細な指示・指導を繰り返して，本件通達の内容を理解させ，教職員にその内容の周知方を徹底したのであり，これを受けた校長は，全ての都立学校において本件通達発出後に行われた入学式及び卒業式等において，その都度，教職員に対して，本件通達の趣旨に沿った内容の国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，国歌斉唱時のピアノ伴奏をすることを命ずる本件職務命令を事前に書面で（一部は口頭で）発令している。また，都教委は，本件通達と同日付けで「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表し，近藤指導部長が平成１５年１１月１１日の定例校長連絡会で，本件通達の法的性質や活用方についての講話をした際に「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」の内容についても説明をしていた。さらに，都教委は，式典当日には東京都教育庁の職員を全ての都立学校に派遣し，式典の進行状況を監視させ，教職員が本件職務命令に違反した場合，事前の指示・指導に依拠した形式で服務事故として校長に報告をさせていた。そして，都教委は，本件職務命令に違反した教職員について，１回目の違反には戒告，２回目及び３回目の違反には減給，４回目の違反には停職との処分基準で懲戒処分を行うこととし，それに従った処分事例が散見されるとともに，今後も都立学校の校長に対し，同様の職務命令を発令させて，本件通達の趣旨を徹底していくとの強い意思を有している。これら一連の経緯に照らせば，校長は何らの裁量の余地なく本件通達に従って本件職務命令を発令したものと推認される。したがって，本件通達と本件職務命令との間には事実上の不可分一体性が認められる。
　これに対し，控訴人らは，校長が自己の責任と判断で本件職務命令を発令したと主張するが，上記推認を覆すに足る的確な証拠はうかがわれないから，失当である。

３　本案前の判断
（１）無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟の適法性について
ア　訴訟類型の適格性について
　目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らは，本件公的義務不存在確認訴訟を無名抗告訴訟として提起している。無名抗告訴訟とは，行政事件訴訟法３条２項から７項までの法定抗告訴訟を除外した抗告訴訟（行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟。同条１項）のことであり，平成１６年法律第８４号による改正により従来無名抗告訴訟とされていた義務付け訴訟と差止訴訟が法定されたが，そうであるからといって，他の無名抗告訴訟が否定される理由は見出し難い。そこで，本件公的義務不存在確認訴訟の適格性を以下検討する。
　行政事件訴訟特例法（昭和２３年法律第８１号）は，行政事件訴訟を「行政庁の違法な処分の取消又は変更に係る訴訟その他公法上の権利関係に関する訴訟」（１条）と定義付けていた。同条の規定の仕方からすると，法制上「その他」の前に掲げられたものと「その他」の後に掲げられたものとが並列関係にある場合と解せられるから，同法下では，行政事件訴訟は，「行政庁の違法な処分の取消又は変更に係る訴訟」と「公法上の権利関係に関する訴訟」との２つの訴訟類型に区分できると考えられていた。そのような２つの訴訟類型の存在という沿革に同法の解釈論上疑義がある点を立法でできるだけ解決し，国民の権利救済にとって不都合な規定を見直すとして制定された行政事件訴訟法（昭和３７年法律第１３９号。同法附則２条で行政政事件訴訟特例法は廃止された。）の制定の動機を併せ考えれば，行政事件訴訟法は，従前の２つの訴訟類型の区分の考え方を維持したまま，行政事件訴訟を「抗告訴訟」と「当事者訴訟」（２条）との２つの訴訟類型に区分した上（なお，同法は，民衆訴訟と機関訴訟を定めるが，これらは客観訴訟であるから，ここでの訴訟類型の論議とは関係がない。），抗告訴訟の種類を同法３条で法定し，第２章で抗告訴訟に関する規定（８条から３８条まで）を置いて，それらの規定を当事者訴訟に準用するという構造を採る（４１条）ので，抗告訴訟を中心に置き，抗告訴訟を当事者訴訟に優先させていることが明らかであるく抗告訴訟優先主義）。特に，平成１６年法律第８４号による改正後の行政事件訴訟法においては，抗告訴訟も当事者訴訟も被告適格が行政主体とされたので，抗告訴訟優先主義の観，点から，まず原告が提起した訴訟類型が抗告訴訟（無名抗告訴訟も含む。）かどうかを判断することが論理的に先行するというべきである。
　そこで，無名抗告訴訟と当事者訴訟とのメルクマールが問題となるが，それは，「公権力の行使に関する不服の訴訟」（同法３条１項）であるか否か，すなわち本件に即していえば，同被控訴人らが判決によって回復しようとする権利利益を侵害している行政の活動，作用等が処分性を有するものかどうか（当該行政の活動，作用等の根拠規定及び法制度全体の仕組みから，そこに処分性を付与する立法政策が採られているかどうか）で決せられるというべきである（処分性の有無は，当該行政の活動，作用等の根拠規定の立法政策の探究に尽きるのであって，当事者の意思によって決まるものではない。）ところ，同被控訴人らは，違憲の本件通達によって，思想・良心等に反して起立・斉唱あるいはピアノ伴奏をさせられることの精神的・人格的な苦痛を避ける目的で本件公的義務不存在確認訴訟を提起し，本件通達の取消訴訟及び懲戒処分の差止訴訟では解消されない固有の利益があると釈明しているのであるく平成２２年９月１６日付け求釈明に対する回答）。この釈明のうち，本件公的義務不存在確認請求が懲戒処分の差止めを目的とする予防的な無名抗告訴訟でないことは，そのとおりであろうが（そうでないと，本件公的義務不存在確認請求について固有の意義を見出せない。），なぜに本件通達の取消訴訟によってその主張に係る権利利益の侵害の回復が図られないのかは，明らかでない。
　よって按ずるに，都教委は，都立学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，当該学校の教育課程や学習指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，必要性，合理性が認められる場合には，具体的な命令を発することができる権限（地教行法２３条５号）を有するところ，本件通達は，都教委の上記権限に基づき発出されたものであり，都立学校の校長に対する職務命令としての性質を有するから，都立学校の校長は，本件通達に重大かつ明白な瑕疵がない限り，それに服従する義務を負い，他方，都立学校の校長は，学校教育法（平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの）５１条及び７６条によって準用される２８条３項により，教育課程の編成を含む学校の管理運営上必要な事項をつかさどり，所属教職員に対し校務を分担させ，職務命令を発令する権限を有するので，所属教職員は，校長が上記権限に基づき発令する職務命令に重大かつ明白な瑕疵がない限り，それに服従する義務を負うことに（地方公務員法３２条。最高裁平成１５年１月１７日第二小法廷判決・民集５７巻１号１頁，最高裁昭和５３年１１月１４日第三小法廷判決，集民１２５号５６５頁参照），本件職務命令が本件通達と不可分一体の関係にあること（特に，本件通達の記３参照）を併せ考えると，本件通達は，あくまで校長に対する内部行為（職務命令）ではあるものの，都教委は，校長が所属教職員に対し，本件通達に基づく本件職務命令を発することを予定し，かつ教育機関の職員の任免その他の人事に関する事務を管理し，執行しているので（地教行法２３条３号），本件職務命令に違反した教職員に対し懲戒処分（地方公務員法２９条１項）の実施を予告する意。思を確定的に示しているのである。しかも，その対象者は，現に都立学校に勤務する教職員であり，校長から本件職務命令を受けた特定の者に限られる。結局，本件通達は，特定の教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効果を生じさせるものである。すると，同被控訴人らが判決によって回復しようとする権利利益を侵害している行政の活動，作用等は，本件通達であり，それは処分性を有するものと解される（このように解することが，同被控訴人らの主張する権利侵害に対する実効的な救済を図るためでもある。）ので，本件公的義務不存在確認訴訟は無名抗告訴訟として適法であるというべきである。
イ　確認の利益について
　確認訴訟とは，原告の権利又は法的地位に係る不安が現に存在する場合，その不安を除去する方法として，当事者間の権利義務又は法律関係の確認を求める訴えであって，対象には限定がなく，判決には原則既判力しか生じないところ，国家が設営する訴訟制度を利用して権利義務又は法律関係についての裁判所の公権的判断を求める訴えであることから，そのような判断を求めるに値するだけの相応性が存在していなければならない。このような訴訟制度に必然的に内在する要請から，いかなる事項を請求の内容として確認の対象とするか，いかなる具体的紛争状況において確認訴訟の提起を許容するかを考えると，ここに確認の利益の存在が必要となる。このような趣旨からすれば，確認の利益は，判決をもって権利義務又は法律関係の存否を確定することが，具体的紛争を解決し，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために有効かつ適切である場合に認められるべきものであり，その判断基準は，�@確認対象選択の適否（確認の対象として選択した訴訟物が具体的紛争の解決にとって有効かつ適切であるか否か），�A即時確定の利益く紛争解決の成熟性）の有無く原告の法的地位の不安，危険を即時に解決する必要があるか否か），及び�B方法選択の適否（当事者の具体的紛争の解決にとって種々の訴訟類型のうちから確認訴訟を選択することが適切であるか否か）である。この点について，最高裁昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決（民集２６巻９号１７４６頁）は，「当該義務の履行によつて侵害を受ける権利の性質およびその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性およびその内容または性質等に照らし，右処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別，そうでないかぎり，あらかじめ右のような義務の存否の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解すべきである。」と判示するが，この事案は，過去若しくは将来における自己観察結果表示義務の不履行に対して懲戒その他の不利益処分が行われるのを防止する目的の無名抗告訴訟と解される。しかるに，同被控訴人らは，無名抗告訴訟として公的義務不存在確認請求を求める目的をその思想，信条・良心に反して起立・斉唱あるいはピアノ伴奏をさせられることの精神的・人格的な苦痛を避けるためであると釈明すること（同被控訴人らは，公的義務不存在確認請求が懲戒処分の差止めを目的とする予防的な無名抗告訴訟でないことを前記説示のとおり平成２２年９月１６日付け求釈明に対する回答において明らかにしている。）にかんがみれば，本件公的義務不存在確認訴訟は，上記最高裁昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決（民集２６巻９号１７４６頁）と事案を異にするため，上記「処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情」という確認の利益の判断基準を当てはめることはできない。そこで，同被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟における確認の利益の判断基準を別途考えなければならない。
　以下進んでこの点を検討するに，平成１６年法律第８４号による改正前の行政事件訴訟法が抗告訴訟の態様として例示していた訴訟類型のみでは国民の権利利益の実効的な救済が得られない場合があったことにかんがみ，司法と行政の適切な役割分担の在り方を踏まえながら，従来の無名抗告訴訟のうちから義務付け訴訟と差止訴訟が抗告訴訟として法定され，その要件が定められた。そして，いずれの訴訟類型においても，重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとするとされている（行政事件訴訟法３７条の２第２項，３７条の４第２項）。
　そこで次に，同被控訴人らの提起する無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟の実質が法定抗告訴訟のいずれに該当するかを検討しなければならない。
　思うに，同被控訴人らは，無名抗告訴訟として本件公的義務不存在確認請求を求める目的を思想・信条・良心に反して起立・斉唱あるいはピアノ伴奏をさせられることによる精神的，人格的な苦痛を避けるためであると釈明するし，他方で懲戒処分の差止訴訟を別途提起していることにかんがみれば，本件公的義務不存在確認訴訟の実質は，本件通達の取消しを義務付けるものといわざるを得ない。ところで，行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされない場合において，行政庁がその処分をすべき旨を命ずることを求める非申請型義務付け訴訟（行政事件訴訟法３条６項１号）は，「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り，提起することができ」（同法３７条の２第１項），その義務付け訴訟に係る処分につき，行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときは，裁判所は，行政庁がその処分をすべき旨を命ずる判決をする（同条５項）ものとされている。そして，非申請型義務訴訟について「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り」提起することができるとして，いる趣旨は，非申請型義務付け訴訟は，一定の処分を求める法令上の申請権のない者に申請権を認めるのと同じような内容の訴訟上の救済を与えるものであることから，特に救済の必要性が高い場合に限られることから要件として規定されたものであると解され，このような規定の文言及び趣旨からすれば，重大な損害を生ずるおそれや損害を避けるための他に適当な方法の有無の要件は，そのような訴訟類型による救済を認める現実的必要性等が存在するものとして，訴訟制度に必然的に内在する要請としての訴えの利益を肯定することができるための要件を当該訴訟類型に即して具体的に明らかにしたものと解される。したがうて，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟において確認の利益が認められるためには，同被控訴人らの法的地位に何らかの不安，危険が生じているだけでは足りず，重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないことが必要であると解すべきである。
　これを本件についてみるに，本件通達は，同被控訴人らにおいて知悉されており，内容も具体的であり，取消訴訟又は無効確認訴訟並びに執行停止による救済という事後審査が適切かつ実効的な救済手段と考えられる。なぜならば，本件通達と本件職務命令とは不可分一体性を有するが，それには法的な連動関係がない（同被控訴人らの主張する公的義務自体は本件職務命令の法的効果である。）から，判決の第三者効を口頭弁論終結後に校長となる者に及ぼす意味は大いにある。つまり，本件通達の取消判決又は無効確認判決を都立学校の校長（特に口頭弁論終結後に校長となる者）に及ぼす意味は大きい。しかるに，本件通達の取消訴訟には行政事件訴訟法３２条１項の適用があり，また出訴期間や不服申立前置主義の制約のかからない準取消訴訟としての無効確認訴訟にも，判例上（最高裁昭４２年３月１４日第三小法廷判決・民集２１巻２号３１２頁。無効確認訴訟における執行停止決定には，条文上も第三者効が認められている［同法３８条３項，３２条２項］。）無効確認判決に第三者効が認められる。これに対し，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟は，あくまでも公権力の行使を前提とする当事者間の権利義務又は法律関係の確認訴訟であって，形成力を認め得る根拠は見い出し難いから，確認判決に第三者効を認めることはできない。結局，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟の方がより直截的で適切な訴訟類型であることは明らかであるく因みに，本件通達の無効を前提とする当事者訴訟としての公的義務不存在確認訴訟が考えられるが，当該判決には第三者効がない［同法４１条１項が３２条１項を準用いて（ママ）いない。］。）。また，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟において，同被控訴人らは本件通達発出後に生じた新たな違法事由を主張するものでもない（同被控訴人らは，あくまでも本件通達が教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効であると主張するのである。）から，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟の判断基準時を無名抗告訴訟として口頭弁論終結時に遅らせる意味も見出し難い。
　なお，後記説示のとおり，同被控訴人らは，本件通達の発出によって，その思想・信条・良心等の侵害を受け精神的・人格的な苦痛を被ったとは認められないから，「重大な損害を生ずるおそれがある」と認めることもできない。
　したがって，同被控訴人らの提起する無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟は，重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえないので，確認の利益が認められないというべきである。
（２）本件差止訴訟の適法性について
　差止訴訟は，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」（行政事件訴訟法３７条の４第１項ただし書）には不適法となる。これが訴訟要件（適法要件）とされたのは，他の訴訟で実効的な救済が図れるときにあえて事後審査制の例外としての差止訴訟を許容する必要性が認められないからである。
　これを本件についてみるに，同被控訴人らが差止めを求めるのは地方公務員法２９条１項，地教行法２３条３号に基づく都教委の行う懲戒処分であるが，その前提（直接には，校長の本件職務命令に違反することによる懲戒処分であるが，当該違反の対象である校長の本件職務命令は，本件通達に基づくものである。）となる処分として都教委が発出した本件通達が存在し，それは継続的に通用力を有するから，その取消訴訟又は無効確認訴訟を提起すれば，同被控訴人らの主張する損害を避けることができるのである。因みに，本件差止訴訟において，同被控訴人らは本件通達発出後に生じた新たな違法事由を主張するものでもないく同被控訴人らは，あくまでも本件通達が教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効であると主張するのである。）から，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟の判断基準時を差止訴訟を提起して口頭弁論終結時に遅らせる意味も見出し難い。そうすると，本件差止訴訟は，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」（行政事件訴訟法３７条の４第１項ただし書）に当たるといわざるを得ないのである。
（３）小括
　したがって，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認の訴え及び本件差止訴訟は，いずれも不適法である。

４　本案の判断
（１）目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認の訴え及び本件差止の訴えは，不適法であるから，いずれも却下すべきであるが，審理の経過及ぶ争点の共通性にかんがみ，被控訴人らの国家賠償請求訴訟のみならず，目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟及び本件差止訴訟についても本案の判断をするのが相当であるので，以下，被控訴人らが主張する本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効か否かについて検討する。
（２）国旗及び国歌に関する法律，現行学習指導要領の国旗・国歌条項，及び本件通達に基づく義務について
ア　日の丸・君が代が我が国の国旗・国歌であることについての慣習法の成否とそれに基づく義務について
　国旗及び国歌に関する法律が制定されるまでは，何をもって日本国の国旗及び国歌とすべきかを規定した法律は存在しなかった。しかし，まず，国旗についてみるに，国旗の制式に関する法制として，商船規則（明治３年太政官布告第５７号）があって，日本の船舶に掲揚すべき国旗の制式が図及び寸法によって示され，この制式部分が船舶関係者の権利義務に影響を与えるから，旧憲法下で法律事項であったので，法律として効力を有していた（旧憲法７６条１項参照。船舶法［明治３２年法律第４６号」３６条は，「明治三年正月二十七日布告商船規則，同十二年第五号布告，同年第十九号布告，同十四年第十二号布告其他ノ法令ニシテ本法ノ規定ニ抵触スルモノハ本法施行ノ日ヨリ之ヲ廃止ス」と定めていたが，国旗の制式については何も規定していなかったので，商船規則の国旗の制式部分は，船舶法に抵触せず，なお法律と同一の効力を有していた。）。そして，上記の事項は，現行憲法下においても法律事項に当たるから，法律と同一の効力を有するものとして有効に存続するといわざるを得ない（憲法９８条１項参照。最高裁昭和３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁参照）。そこで，国旗及び国歌に関する法律附則２項は，同法の施行を機に商船規則を廃止したのである。ところで，国旗及び国歌に関する法律が制定される前にも船舶法（明治３２年法律第４６号）２条，７条，２６条，商標法（昭和３４年法律第１２７号）４条１項１号，海上保安庁法（昭和２３年法律第２８号）４条２項，自衛隊法（昭和２９年法律第１６５号）１０２条には，「国旗」という文言が用いられていたが，これらは日の丸が我が国の国旗の制式であることを当然の前提とする規定であった。以上の沿革にかんがみれば，日の丸が我が国の国旗の制式であることは，国旗及び国歌に関する法律制定前において，国民の法的確信が成立し，慣習法になっていたと解することができる。
　次に，君が代についてみるに，小学校学習指導要領（昭和３３年文部省告示第８０号）は，第２章各教科の第５節音楽の第３「指導計画作成および学習指導の方針」の２（２）アにおいて「各学年で具体的な曲名を示した歌唱教材は，いつどこででも暗唱できるように指導しておくことが望ましい。「君が代」は各学年を通じ児童の発達段階に即して指導するものとし，そのほかに校歌なども学年に応じて適切な指導をすることが望ましい。」と規定し，また，小学校学習指導要領（昭和５２年文部省告示第１５５号）は，第２章各教科の第５節音楽の第３「指導計画の作成と各学年にわたる内容の取扱い」の１において「国歌「君が代」は，各学年を通じ，児童の発達段階に即して指導するものとする。」と規定し，また，第４章特別活動の第３「指導計画の作成と内容の取扱い」の３において「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，児童に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましい。」と規定していた。そして，高等学校学習指導要領（昭和３５年文部省告示第９４号及び昭和５３年文部省告示第１６３号）は，これと同様の規定を置き，新学習指導要領は，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と改訂した。そして，この規定が現行学習指導要領に引き継がれている。ところで，学習指導要領は，学校教育法（平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの）４３条，７３条，学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条の２，同規則（同第５号による改正前のもの）７３条の１０に基づいて定められ，普通教育である高等学校並びに盲，ろう及び養護学校高等部の教育の内容及び方法についての大綱的な遵守基準を設定したもので，法的拘束力を有すると解されるところ（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・集民１５９号１頁参照），後記のとおり，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は法的拘束力を有するので，君が代が我が国の国歌であることは，国旗及び国歌に関する法律制定前において，国民の法的確信が成立し，慣習法になっていたと解することができる。
　以上によれば，国旗及び国歌に関する法律制定前に日の丸が我が国の国旗の制式であり，君が代が我が国の国歌（歌詞及び楽曲）であることが慣習法として成立していたと解するのが相当である（甲４３９，４４１参照）。もとより，日の丸が我が国の国旗の制式であり，君が代が国歌の歌詞及び楽曲であることが慣習法として成立していたと解するとしても，そこから直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものではない。そのような法的義務を課すためにはそのための法的根拠がなければならないからである。
イ　国旗及び国歌に関する法律に基づく義務について
　国旗及び国歌に関する法律は，１条１項で「国旗は，日章旗とする。」同条２項で「日章旗の制式は，別記第一のとおりとする。」，２条１項で「国歌は，君が代とする。」，同条２項で「君が代の歌詞及び楽曲は，別記第二のとおりとする。」と定めるが，その規定振りからしても，そこから直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものでないことは明らかである。
ウ　現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく義務について
　「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」との現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく義務について検討する。同条項は，これからの国際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度を育てることが重要であるとの考え方に基づき設定されたものである（乙２の１）。その趣旨に照らすと，性質上，全国的に一定の規定に基づくことが相当であるから，教育における機会均等の確保と全国的な一定の教育水準の維持という目的のため，学習指導要領でこれを定める必要性があるといえる。そして，そこで定められた内容が「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」というものであって，国旗掲揚，国歌斉唱の具体的方法等について何ら指示するものではなく，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地や地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地が残されていること，及び国旗及び国歌に関ずる法律制定前に日の丸が我が国の国旗の制式であり，君が代が我が国の国歌の歌詞及び楽曲であるとの慣習法が成立していたと解せられることに照らせば，教育の機会均等の確保及び全国的な一定水準の維持の目的のために必要かつ合理的と認められる大網的な遵守規準を設定したものとして，法的拘束力を有すると解することができる（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・集民１５９号１頁参照）。もとより，現行学習指導要領の国旗・国歌条項の文言から直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものでないことは明らかである。
エ　本件通達に基づく義務について
　本件通達は，地教行法２３条５号に基づく都教委の教育課程に関する管理権限に基づいて発せられたものであり，その法的性質は都立学校の校長に対する職務命令であり，現行学習指導要領に基づく児童・生徒に対する適正な指導がされていないという認識の下に発出されたもので，その必要性が認められる。また，その内容は，都立学校における入学式，卒業式等については，現行学習指導要領に基づき，本件実施指針のとおり適正に実施することなどというものであり，また本件実施指針は，国旗の掲揚についての取扱いとして，式典会場の舞台壇上正面に掲揚すること，屋外においては，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が児童・生徒，保護者，その他来校者が十分認知できる場所に掲揚すること，掲揚する時間は，式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻とすること，国歌の斉唱についての取扱いとして，式次第には，国歌斉唱と記載すること，式典の司会者が国歌斉唱と発声し，起立を促すこと，式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，国歌斉唱をピアノ伴奏等により行うこと，会場設営等として，卒業式を体育館で実施する場合には，舞台壇上に演台を置き，卒業証書を授与すること，卒業式をその他の会場で行う場合には，会場の正面に演台を置き，卒業証書を授与すること，入学式，卒業式等における式典会場は，児童・生徒が正面を向いて着席するように設営すること，入学式，卒業式等における教職員の服装は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる式典にふさわしいものとすることというものである。
　そうすると，本件通達は，都教委から都立学校の校長に対する職務命令として，権限ある職務上の上司から発せられたものであり，その内容は，学校教育法（平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの）５１条及び７６条が準用する２８条３項により校長の職務に関するものであり，日の丸の制式並びに君が代の歌詞及び楽曲が我が国の国旗の制式並びに国歌の歌詞及び楽曲であることは慣習法として法的に確立していたところ，国旗及び国歌に関する法律が制定された上，新学習指導要領で既に規定されていた国旗・国歌条項に基づく都立学校の卒業式及び入学式等における上記の国旗としての日の丸の掲揚及び国歌としての君が代の斉唱等の具体的取扱いを命じていたのであって，同一内容の現行学習指導要領の国旗・国歌条項に根拠を有し，その意味内容自体は明確であり，合理性が認められるから，そこに重大かつ明白な瑕疵がない限り，法的義務が生ずることとなり有効である。
　もとより，本件通達の名宛人は校長であって，教職員ではない。したがって，本件通達から直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものでないことは明らかである。しかし，本件通達は，都教委が本件通達に基づく校長の職務命令の発令を予定し，同職務命令に違反した教職員に対し条件付きで懲戒処分の実施を予告する意思を確定的に示しているので，教職員は，本件通達と事実上連動する校長の本件職務命令によって，それに重大かつ明白な瑕疵がない限り，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うに至るというべきである。
　そこで，本件通達が違憲無効であって，被控訴人らに上記義務が生じないか否か，また本件通達が国家賠償法１条１項の違法か否かを更に進んで検討する必要がある。
（３）都教委の本件通達は，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反するかについて
　被控訴人らは，専門家である教職員は，子どもの学習権に応えるために生徒の人格の完成をめざした人格的接触を行う専門職として，柔軟かつ臨機応変に教育の内容・方法を選択していく一定の裁量が認められるところ，この教職員の工夫あふれる創造的な教育活動を行うことが公権力によって妨げられてはならないのに，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を奪い，一方的に一定の理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものであって，教職員に保障されている教育の自由を侵害すると主張する。
　思うに，憲法２６条は，子どもの学習権を認め，教育はこの学習権を充足すべき責務として行われるべきことを定めたものである。しかしながら，子どもの教育が，専ら子どもの利益のために，教育を与える者の責務として行われるべきであるのであるということからは，教育の内容及び方法を，誰がいかにして決定すべく，また，決定することができるかという問題に対する一定の結論は当然には導き出されないものの，個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条等の規定上許されないと解することができる。そして，憲法２３条は，学問研究の自由のみならず，その結果を教授する自由を含むことから，普通教育の場合においても一定の範囲における公権力に対する教授の自由が認められるべきである（教授の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量が認められなければならない。）が，普通教育における教職員の児童・生徒に対する強い影響力及び支配力（高等学校及び盲・ろう・養護学校においても，教師が依然として生徒に対し相当な影響力，支配力を有しており，生徒の側には，いまだ教師の教育内容を批判する十分な能力は備わっていないこと）並びに教育の機会均等（教師を選択する余地も大きくないこと）という観点から，普通教育の場合においては，全国的に一定の水準を確保すべき要請があること等にかんがみれば，教職員の教授の自由は相当限定されたものと解するのが相当である（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
　本件通達は，現行学習指導要領に基づき発出されたもめであり，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，これからの国際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度を育てることが重要であるとの考え方に基づき設定されたものであることからすると，本件通達が誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけ，子どもの自由かつ独立した人格形成を妨げるような内容の教育を施すことを強制するものとは認められず，憲法２６条に違反するものとはいえない。
　また，入学式，卒業式等は，高等学校及び盲・ろう・養護学校における教育課程の一部である特別活動として実施されるものであるものの，教科等における授業と異なり，学年及び学級の区別なく全校をあげて実施されるもので，全卒業生，全入学生等の参加が予想されるほか，保護者や種々の学校関係者の協力を得て行う儀式であって，事柄の性質上，本来的に教職員において個別に又は独自にこれを行うことが困難かつ不適当な性格のものであることにかんがみると，本件通達が被控訴人らの学問研究の自由の結果としての教授する自由であるところの教育の自由を侵害するということはできない。
　なお，被控訴人らは，教職員には，�@公権力によって特定の見解のみを教授することを強制されない自由，�A子どもの発達段階に応じて創造的な教育活動をする自由すなわち自由な創意と工夫の余地を残さない介入を拒否する自由があると主張する。しかし，都教委が校長に入学式，卒業式等の儀式的行事において，本件通達により国旗の掲揚及び国歌の斉唱等の取扱いを命じ，それに基づき校長が被控訴人らに本件職務命令を発令したこと，また都教委が教職員，生徒，保護者，及び来賓等多数の人の参列が予想される集団的行事である入学式，卒業式等を一律に実施しようとしたことには，儀式としての性質上，その必要性が否定されるものとはいい難いことから，本件通達が生徒に対して特定の見解のみを教授することを強制するものであるとか，子どもの発達段階に応じて創造的な教育活動をすることを侵害するものともいい難い。
　したがって，被控訴．人らの上記主張は理由がない。
（４）都教委の本件通達は，旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たるかについて
ア　まず，被控訴人らは，現行学習指導要領の国旗・国歌条項が，大綱的基準を超え，教育課程の細目に及んでいるため，法的拘束力がないと主張する。
　しかしながら，現行学習指導要領の国旗・国歌条項それ自体は，その文言に照らしても一般的普遍的な基準を示すにすぎず，具体的にどのような教育をするか，また，どのように国旗を掲揚するかなどの指導内容の詳細までを明示するところではない。現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，教育における機会均等の確保及び全国的な一定水準の維持を図るための大綱的な基準を定めたものであって，これを超えるものということはできない。
イ　次に，被控訴人らは，教育内的事項，とりわけ各学校の教育課程編成と深くかかわる事項については，本来，教職員ないし教職員集団がその専門的知見に基づき主体的，自立的に決定すべき事項であると主張する。
　しかし，学校教育法（平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの）５１条及び７６条によって準用される２８条３項によれば，校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督すると定められているから，校務の運営についての最終的責任者及び最終的決定権者である。他方，新学習指導要領及び現行学習指導要領によれば，入学式，卒業式等は，学校行事の中の儀式的行事に位置付けられ，特別活動の一つとされているに１８）。すると，校長は，校務の運営の一環として，入学式，卒業式等の特別活動の実施につき最終決定権限を有するというべきであるから，被控訴人らの上記主張は失当である。
ウ　そして，被控訴人らは，最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決（刑集３０巻５号６１５頁）の趣旨から導かれる内容介入度（大綱的基準）と強制の程度の２つの観点からの基準に従って判断すると，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を全く残さない具体的かつ詳細な介入であること，また制裁を伴う職務命令であるという点で，強制度も最も強いものであり，本件通達を遵守させるために，実際の式典においては，都教委の職員による監視をつけ，不起立等のあった場合，制裁を科し，また本件通達と同日付けで「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表し，本件通達の発出に当たり校長の職務命令の発出を強制したのであるから，旧教基法１０条１項及び新教基法１６条１項が禁止する「不当な支配」に当たると主張する。
　そこで，この点につき，検討する。
（ア）旧教基法は，戦前のわが国の教育が，国家による強い支配の下で形式的，画一的に流れ，時に軍国主義的又は極端な国家主義的傾向を帯びる面があったことに対する反省により制定されたものであるから，その前文に掲げられた理念は，これを具体化した旧教基法の各規定を解釈するに当たっても念頭に置くべきものであるといえる（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。
（イ）旧教基法１０条は，「教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。」（１項），「教育行政は，この自覚のもとに，教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない」（２項）と規定しているところ，旧教基法が，戦前における教育に対する過度の国家的介入，統制に対する反省から生まれたものであることに照らすと，同条は，教育に対する権力的介入，特に行政権力による介入を警戒し，これに対して抑制的態度を表明したものと解される。また，同条１項は，教育は，国民から信託されたものであるから，国民全体に対して直接責任を負うように行われるべく，その間において不当な支配によってゆがめられることがあってはならないとして，教育が専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものと考えられるから，同条項が排斥しているのは，教育が国民の信託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような「不当な支配」であり，そのような支配と認められる限り，その主体のいかんは問うところでないので，ここには，教育行政機関や地方公共団体も含まれると解される。しかし他方で，憲法上，国は，適切な教育政策を樹立，実施する権能を有し，国会は，国の立法機関として，教育の内容及び方法についても，法律により直接又は行政機関に授権して，必要かつ合理的な規制を施す権限を有するだけでなく，子どもの利益のため又は子どもの成長に対する社会公共の利益のために規制を施すことが要請される場合があり得るので，旧教基法がこのような権限の行使を限定したものと解すべき根拠は見出し難い。むしろ，旧教基法１０条は，国の教育統制権能を前提としつつ，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備の確立に置き，その整備確立のための措置を講ずるに当たっては，教育の自主性尊重の見地から，これに対する「不当な支配」となることのないようにすべき旨の限定を付したところにその意味があるといえる。したがって，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる介入は，たとえ教育の内容及び方法に関するものであっても，必ずしも同条の禁止するところではないと解するのが相当である（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。この理は，地方公共団体においても何ら異なるところはない。
（ウ）もっとも，国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，子どもの教育は，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行わなければならないから，教職員の自由な創意と工夫の余地が要請されることを考慮した上で，教育に関する地方自治の原則を考慮し，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な範囲にとどめられるべきものである。しかし，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，教育委員会は，公立学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程や学習指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，必要性，合理性が認められる場合には，具体的な命令を発することができると解されるのである（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。
（エ）この点に関し，被控訴人らは，教育委員会による教育の内容及び方法に対する介入についても大綱的基準にとどめるべきであると主張する。しかしながら，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容や方法に関して行う介入については，教育に関する地方自治の原則に反することはあり得ないし，教育委員会は，地教行法２３条５号により学校の組織編制，教育課程，学習指導等に関して管理，執行する権限を有するとされ，文部科学大臣が同法４８条２項２号により学校の組織編制，教育課程，学習指導等について指導，助言又は援助を行うことができるとされているのとは異なることに照らすと，教育委員会による教育の内容や方法に関する介入を大綱的基準の設定にとどめるべきであるとする被控訴人らの上記主張は理由がない。
（オ）そこで次に，本件通達について，これを発出すべき必要性，合理性があったと認められるか否かを検討する。
　本件通達を発出するに至った経過は，前記説示のとおりであって，要約すれば次のとおりである。平成元年に新学習指導要領が改訂され，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに国歌を斉唱するよう指導するものとする。」との国旗，国歌条項が定められ，都教委は，都立学校の校長に対して入学式，卒業式等が新学習指導要領に即して行われるように求めていたが，実施率が低く，東京都教育庁の指導部長は，平成１０年１１月２０日付けで入学式，卒業式等の実施指針を示す通知を発した。この実施指針では，式典会場の正面に国旗を掲揚すること，式次第に「国歌斉唱」と記載すること，式典の司会者が「国歌斉唱」と発声することなどが定められていた。その後，平成１１年に国旗及び国歌に関する法律が制定，施行され，都教委は，新学習指導要領の国旗・国歌条項と変わらない現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく卒業式等の実施をするように更に指導に取り組んだ結果，平成１２年度卒業式以降，都立高校（全日制）での国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は１００％となっていたものの，人目に付かない場所に国旗を掲揚したり，国歌斉唱を式次第に明記しないなどの学校がみられたので，都教委は，このような課題を解決するために，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について，より一層の改善，充実を図る必要があるとしてより詳細な本件実施指針を示して本件通達を発出したのである。すると，現行学習指導要領に基づく入学式，卒業式等を実施するよう改善，充実を図るという目的で，これを実現するため，入学式，卒業式等における国旗掲揚，国歌斉唱の本件実施指針を定めて本件通達を発出すべき必要性と合理性が認められるのである。
（カ）以上によれば，本件通達は，旧教基法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するとは認められない。また，以上の理は，新教基法１６条１項においても変わりがない。
（５）都教委の本件通達が，被控訴人らの，思想・良心の自由を害し，憲法１９条に違反するかについて
　被控訴人らは，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを強制されるのを拒否する自由を有しているし，また子どもの学習権保障のためにも，自らの思想・良心に従って，国旗に向かって起立するか否か，国歌を斉唱するか否か，ピアノ伴奏するか否かを決定する自由が保障されるべきであると主張するが，要するに，憲法１９条は，公権力によって。思想・良心に反する外部的行為を強制されることを禁止しているのに，本件通達がそれを侵害するというものである。
　思うに，人の思想・良心は，外部的行為と密接な関係を有するものであり思想・良心の核心部分を直接否定するような外部的行為を強制することは，その思想・良心の核心部分を否定することにほかならないから，憲法１９条が保障する思想・良心の自由の侵害が問題になる。しかし，仮にその判断基準を主観的な理由に求めるならば，法による義務の否定になりかねず社会の秩序は保持できないから，その判断基準は客観的な理由に求められなければならない。すなわち，純粋に内心の自由のみならず，客観的な観，点から内心の自由の核心部分と密接な関係があるとみるべき類型といえる外部的行為の強制は，憲法１９条の問題となるというべきである。
　これを本件についてみると，被控訴人らは，歴史観，世界観，人間観，社会観，教育観あるいは信仰から入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，国歌のピアノ伴奏を拒否するところ（各人の陳述書〔甲１９０，１９１，１９２，４１６，４１７，４２０［枝番を含む。］等〕及び弁論の全趣旨），それはまさに一つの選択ではあろうが，日の丸や君が代は国民主権，平和主義に反し天皇という特定個人又は国家神道の象徴を賛美するものであるという考えが誤りである旨の発言等を強制するなど直接的にその歴史観等を否定する行為を強制するものではないから，客観的にはその歴史観等と不可分に結び付くものということはできないというべきである。加えて，平成１１年の国旗及び国歌に関する法律の制定，平成１１年１０月１９日付けの「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導についてく通達）」が発出されて４年が経過した時点において，完全な実施とはいえないにしても，都立学校の入学式，卒業式等において，国旗である日の丸が壇上に掲揚されたり，国歌斉唱として君が代が斉唱されたり，ピアノ伴奏がされており，また，全国の公立高校では，入学式，卒業式等における国旗掲揚，国歌斉唱及びピアノ伴奏は従来から広く実施されている上，スポーツ観戦等における自国ないし他国の国旗掲揚，国歌斉唱に当たって観衆等が起立することは一般に行われていること等から，客観的にみて，入学式，卒業式等の国歌斉唱の際に日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱し，ピアノ伴奏をするという行為は，入学式，卒業式等の出席者にとって通常想定され，かつ，期待されるものということができ，これを行う教職員が特定の思想を有するということを外部に表明するような行為であると評価することは困難である。特に，職務命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難であるといわざるを得ない。結局本件通達は，被控訴人らに対して，憲法１９条の問題となることはないというべきであるく最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照）。
　ところで，被控訴人らの各人の陳述書（甲１９０，１９１，１９２，４１６，４１７，４２０［枝番を含む。］等）及び弁論の全趣旨によれば，本件通達が自己の内心の核心部分を否定するものと受け止め，本件通達は自己の信念に反する不合理な行為を強制すると考えていることが認められる。そうすると，本件通達は，被控訴人らの。思想・良心の自由との抵触が生じる余地がある。そこで，更に進んで検討するに，憲法１５条２項は，「すべて公務員は，全体の奉仕者であつて，一部の奉仕者ではない。」と定めており，地方公務員も，地方公共団体の住民全体の奉仕者としての地位を有するものである。こうした地位の特殊性及び職務の公共性にかんがみ，地方公務員法３０条は，地方公務員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては全力を挙げてこれに専念しなければならない旨規定し，同法３２条は，上記の地方公務員がその職務を遂行するに当たって，法令等に従い，かつ，上司の職務命令に忠実に従わなければならない旨規定する。しかるに，被控訴人らは，いずれも都立学校の教職員であり又はあった者であって，法令等や上司の職務命令に従わなければならない立場にあり校長から学校行事である入学式，卒業式等に関して，それぞれ本件職務命令を受けたものである。そして，国旗及び国歌に関する法律は，日章旗を国旗とし，君が代を国歌とする旨明確に定め，また，現行学習指導要領は「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めているところ，入学式，卒業式等に声列した教職員が，国旗に向かって起立して，国歌を斉唱するということ，ピアノ伴奏することは，これらの規定の趣旨に適うものである。他方，本件通達は，入学式，卒業式等の式典を行うに際して発出されたものであり，このような式典においては，出席者に対して一律の行為を求めること自体には合理性があるといえるし，前記説示のとおり，入学式，卒業式等における国旗掲揚や国歌斉唱は，全国的には従前から広く実施されていたものである。このような諸事情を併せ考慮すると，本件通達は，その目的及び内容において不合理であるということはできないというべきであるから（最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照），被控訴人らの。思想・良心の自由の侵害を認めることはできない。
（６）都教委の本件通達が，被控訴人らの信教の自由を害し，憲法２０条に違反するかについて
　被控訴人らは，日の丸，君が代が歴史上国家神道と密接な結びつき，宗教的価値観と不可分の関係にあるので，君が代を尊重するということは，天皇を尊崇するということであること，特に被控訴人□□ほか１１名は，キリスト教徒であるから，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為がキリスト教の教えに反することから，これらの行為を強制することは，被控訴人らの信教の自由を害すると主張する。また，被控訴人らは，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為が宗教上の行為への参加強制に当たるから，憲法２０条２項に違反すると主張する。
　そこで，検討するに，憲法２０条１項の信教の自由には，宗教を信仰し又は信仰しない自由及びどの宗教を信仰するかの選択の自由が認められなければならないこと（この自由は多数者にとっても奪うことのできない絶対的なものである。）並びに宗教的行為の自由が含まれるというべきである。宗教的行為の自由には，自己の信仰を外部的行為として表現する自由としての宗教上の祝典，儀式，行事その他宗教上の行為を行う自由（何人も自己の信仰と相容れない信仰をもつ者の信仰に基づく宗教上の行為に対して，自己の信教の自由を妨害するものでない限り，寛容であるべきであり，この自由は絶対的なものではないが，その制限は厳格な制約基準によるべきである。）のほか，宗教上の行為を行わない自由又は強制されない自由も含まれるというべきである。このうち，憲法２０条２項は，何人も参加することを欲しない宗教上の行為（宗教上の祝典とは，クリスマスなどの宗教上の祝祭を，宗教上の儀式とは，宗教的意味をもった結婚式などを，宗教上の行事とは，定例的な宗教的催しのことである。）等に参加を強制されることはない（この自由は多数者にとっても奪うことのできない。）ことを明示したものである（最高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁参照）。
　これを本件についてみるに，国旗及び国歌に関する法律では，国旗を日章旗，国歌を君が代とすることが明確に定められており，現時点での一般的な社会通念に照らせば，国旗である日の丸及び国歌である君が代が国家神道と不可分ないし密接な関係にあると認識されているとは認められないので，都立学校における入学式，卒業式等が宗教上の行為等に当たるとは認められず，都立学校における入学式，卒業式等において起立して国旗掲揚・国歌斉唱することが聖書にいうキリスト以外の神を拝む行為（甲４６４）や賛美歌（キリスト教における宗教歌）に該当すると認めることはできないから，被控訴人らのうちのキリスト教徒の信仰上の教義に直接反するものともいえない。したがって，被控訴人らの上記主張は前提を欠き失当である。
（７）小括
　したがって，都教委の本件通達が，目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反し，明白かつ重大な瑕疵があり無効であることを前提とする同被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認請求，及び本件差止請求は，理由がない。また，都教委の本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，国家賠償法１条１項の違法であるとする被控訴人らの損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない（もとより，本件通達がＢ規約１８条に違反するとか児童の権利に関する条約１４条１項，２８条２項に違反するということはできない。）。

５　結論
　以上によれば，目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認の訴え及び本件差止の訴えは，いずれも却下すべきであり，また被控訴人らの損害賠償請求及び附帯請求は，いずれも棄却すべきである。これに反する原判決は不当であるから，これを取り消すこととし，主文のとおり判決する。

東京高等裁判所第２４民事部
裁判長裁判官　都築弘
裁判官　北澤章功
裁判官　比佐和枝